Desde la experiencia que vamos acumulando en mediaciones en la Fundación Signum nos llama la atención la cantidad de veces que los mediados implicados en conflictos familiares nos muestran, no solo su agradecimiento, sino también su sorpresa por los frutos obtenidos. Después de años de sufrir un conflicto enquistado entre ellos, manifestado en uno o en varios pleitos sucesivos o paralelos, descubren que por fin pueden tener un diálogo constructivo entre ellos. Así, con ayuda de los mediadores, consiguen a menudo no solo poner fin a sus pleitos, sino establecer las bases para una relación más positiva para ellos y para sus hijos menores. Es entonces cuando nos asaltan con esas preguntas ¿Por qué nadie nos descubrió ésto antes? ¿No nos podíamos haber ahorrado tanto sufrimiento?
Algunos sí lo consiguen. Ya nos hemos encontrado con parejas que, por ejemplo, al afrontar su separación o divorcio, conscientes de que sus deseos sobre su nueva situación no son o no aparecen como coincidentes, han preferido acudir antes a la mediación y plantear allí su diálogo sin tener que pasar antes por un purgatorio judicial. Se trata de una solución frecuente en otros países y óptima pues, además de que en esta fase es más fácil llegar a acuerdos, los implicados se ahorran el tiempo, los gastos, y la multiplicación de la hostilidad que siempre supone el pleito. Pero en España está dificultada por el escaso conocimiento social de esta institución. Por ello esta vía solo se la plantean personas, normalmente con cierta formación, que tienen la fortuna de conocerla. Debemos entonces plantearnos ¿de qué manera podemos contribuir a la difusión y utilización temprana de esta herramienta tan beneficiosa?

"La mediación es más eficaz cuando se utiliza en fases tempranas del conflicto, y las cláusulas de mediación son el instrumento idóneo para ello"

El consejo de los tribunales
Recientemente los juzgados de Málaga han propuesto una iniciativa al respecto, al recomendar el incluir cláusulas de sometimiento previo a la mediación en los convenios de familia, como son los reguladores de separaciones y divorcios. En su comunicación se recogen las ventajas de la utilización de este medio, incluso en los conflictos judicializados. La mediación evita o disminuye los costes emocionales para los adultos, preserva mejor las relaciones interpersonales de todo el grupo familiar y permite a los menores adaptarse más fácilmente a la nueva estructura familiar. En definitiva, se reconoce desde los propios tribunales que la mediación puede dar una respuesta al conflicto familiar de más calidad que el proceso judicial.
Estas cláusulas o pactos de sometimiento previo a mediación permiten evitar los graves inconvenientes de los procesos contenciosos en esta materia, pues los implicados se comprometen en ellos a plantear su disputa en este campo antes de acudir a los tribunales o de continuar en ellos. Están regulados en los artículos 6.2 y 10.2 de la Ley 5/2012 de mediación, y en varios preceptos de la LEC, como los artículos 39, 63 y 66, entre otros. Con su introducción se pueden afrontar mejor las futuras situaciones en las que alguno de los implicados pretenda, por ejemplo, la modificación de medidas (art. 775 LEC), o la ejecución de autos y sentencias en la materia, o resolver las discrepancias en el ejercicio de la patria potestad (art. 156 CC), o la liquidación del régimen económico matrimonial.
Por todo ello los profesionales de los juzgados de familia de Málaga han sugerido que en cualquier documento derivado de un conflicto familiar, y muy especialmente si afectan a hijos menores, los letrados valoren la posibilidad de incluir una cláusula o pacto de sometimiento previo a mediación. No nos cabe duda de que este consejo sería también firmado por los jueces y profesionales jurídicos de otros juzgados de toda España que tengan cabal conocimiento de qué es la mediación, cómo funciona y cuáles son sus efectos.

"Estimamos que el ideal es que no existan ni unas capitulaciones sin cláusula de mediación, ni un matrimonio sin capitulaciones"

Lo que los notarios podemos aportar
Nosotros, desde la Fundación Signum, en la misma línea que los juzgados de Málaga, estimamos que las cláusulas de sometimiento previo a mediación deben formar parte del contenido habitual de los negocios de familia. De esa inclusión no se derivarán inconvenientes para los afectados, que siempre podrán desistir de la mediación una vez comenzada si consideran que esa vía no les puede resultar útil. Cosa que, conforme a nuestra experiencia, ocurre muy pocas veces. Y con esa inclusión los afectados tendrán la oportunidad de conocer y aprovechar sus ventajas y ahorrarse los inconvenientes del pleito.
Los notarios podemos aportar mucho a esa benéfica difusión de su uso y a ese conocimiento recomendando la inclusión de esas cláusulas en los muchos negocios de familia que se formalizan ante nosotros.
Las capitulaciones matrimoniales para establecer un régimen de separación de bienes, quizá sean los documentos más frecuentes en este campo. No cuesta nada incluir en ellas una cláusula de sometimiento a mediación para resolver cualquier desavenencia futura que pueda surgir entre los cónyuges en sus relaciones personales o patrimoniales. No solo las que surjan con motivo de la separación o divorcio, y también incluyendo a éstas.
Sin embargo no nos parecen suficientes estas ocasiones, pues se reducen a los casos en los que los cónyuges capitulen por querer pactar un régimen diferente del legal supletorio. Dado que, por dar un dato significativo, según las estadísticas más de la mitad de los matrimonios que se celebran van a concluir en divorcio, esta oportunidad debería extenderse también a quiénes estén conformes con regirse el régimen económico matrimonial legal supletorio. Y la forma de conseguirlo es recomendar también capitular en estos casos para, además de manifestar esa conformidad, introducir estas cláusulas. Son tantos los potenciales beneficios de la mediación y tantos los daños que pueden evitarse que creemos que merece la pena, máxime resultando tan económicas estas escrituras notariales.
En definitiva, estimamos que el ideal es que no existan ni unas capitulaciones sin cláusula de mediación, ni un matrimonio sin capitulaciones. Incluso si se quiere que el régimen económico matrimonial sea el legal supletorio.
Las competencias atribuidas a los notarios por la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria nos permiten extender ese consejo en los divorcios que se formalicen ante notario, cuyas escrituras incorporarán los convenios reguladores. Y también darlo a los contrayentes en los cada vez más frecuentes matrimonios celebrados ante el notario. El asesoramiento sobre las ventajas de capitular, con la incorporación de esas cláusulas de mediación, debería ser habitual en estos casos.
La incorporación de esas cláusulas resulta también altamente aconsejable en otras escrituras que formalicen negocios de familia. Como los todavía escasos, pero cada vez más frecuentes, acuerdos en previsión de las rupturas matrimoniales y reguladores de sus consecuencias. Por ejemplo, los que modalizan o excluyen el derecho de pensión compensatoria, los pactos de atribución de la vivienda conyugal o los indemnizatorios. Estos acuerdos previsorios se regulan específicamente por el Código civil catalán, pero no están excluidos en el derecho común y en otros forales. Se trata de situaciones complejas en los que no será extraño que surja la controversia y en los que, por ello, la mediación puede resultar la mejor manera de encauzarla.

"El potencial problema que las partes no se pongan de acuerdo en la elección de los mediadores nos hace aconsejar el que la cláusula se remita en estos casos a una institución solvente"

Modelos de cláusula
Para incorporar estas cláusulas conviene recordar los problemas que pueden surgir si simplemente se establece la necesidad de una mediación, pero sin definirla. Si, surgido el conflicto, los interesados no se ponen de acuerdo en quién y cómo actuará como mediador, esa desavenencia tendría que suplirse judicialmente con grandes inconvenientes. Se pueden señalar a personas determinadas para que actúen como mediadoras, pero ello puede traer el obstáculo de que, surgida la disputa muchos años después, esas personas no estén disponibles o hayan desaparecido.
Por todo ello nuestra preferencia es que se prevea que, si las partes no se ponen de acuerdo en un mediador del gusto de todas ellas, se acuda a una mediación institucional al amparo de una institución solvente y con garantías de permanencia. En la Fundación Notarial Signum recomendamos cláusulas como éstas:

A incorporar en las capitulaciones: Toda controversia que surja entre los cónyuges en sus relaciones personales o patrimoniales se someterá para su resolución en primer lugar a mediación. El mediador o mediadores o la institución administradora de la mediación podrán elegirse por las partes de mutuo acuerdo. En caso de falta de acuerdo, la mediación será administrada por la Fundación Signum (u otra Institución elegida). La designación de mediadores y la administración de la mediación se regirán entonces por las normas de dicha institución vigentes a la fecha de presentación de la solicitud de mediación.
He informado a las partes de las consecuencias del sometimiento a mediación como medio alternativo de resolución de conflictos, así como de la posibilidad de elección entre diversos mediadores o Instituciones de Mediación, tras lo que han optado por la indicada Institución.
A incorporar en los convenios reguladores de separación o divorcio y a los acuerdos en previsión de futuras rupturas matrimoniales: Toda controversia que surja entre ambas partes con motivo del cumplimiento, la interpretación, ejecución, validez o eficacia de este convenio, o de su futura modificación, se someterá a mediación. Las partes elegirán de común acuerdo los mediadores o la institución de mediación. En caso de falta de acuerdo la mediación será administrada por la Fundación Signum (u otra Institución elegida). La designación de mediadores y la administración de la mediación se regirán por las normas de dicha institución, vigentes a la fecha de presentación de la solicitud de mediación.

Palabras clave: Mediación, Capitulaciones familiares, Cláusulas, Divorcio.
Keywords: Mediation, Family contracts, Clauses, Divorce.