AMANAY RIVAS RUIZ
Notario de Fuenlabrada (Madrid)

LJV: ALGUNAS DE LAS NUEVAS COMPETENCIAS ATRIBUIDAS A LOS NOTARIOS

¿A QUÉ NOTARIO PUEDO ACUDIR?
La Ley de Jurisdicción Voluntaria (LJV), Ley 15/2015, de 2 de julio, ha introducido, entre toda la pléyade de reformas normativas y competenciales en materia de jurisdicción voluntaria, novedades en la competencia notarial para aquellos expedientes de jurisdicción voluntaria relacionados con la intervención notarial en materia sucesoria: declaraciones de herederos ab intestato, expedientes de legalización de testamentos que no sean testamentos notariales abiertos, formación de inventario, actuaciones relacionadas con nombramiento, cese o prórroga de albaceas y contadores partidores, y aprobación de la partición hecha por contador partidor o en la que haya pago de legítimas en metálico, en defecto de acuerdo entre los interesados.
Hasta la fecha la competencia para tramitar estos expedientes sucesorios correspondía al Juez competente de conformidad con la legislación procesal. A partir de ahora estas actuaciones corresponden al notario competente, en muchas de ellas de manera exclusiva. Modificada por decisión del legislador la competencia funcional, que se trasvasa del ámbito judicial al extrajudicial notarial, vamos a examinar aquí qué debe entenderse por tal “notario competente”.
Con redacción idéntica los nuevos artículos 57, 61 y 64 de la Ley del Notariado (LN), según la redacción dada por la LJV, en sus respectivos apartados primeros señalan como notarios que podrán tramitar los expedientes de legalización de testamentos cerrados, ológrafos u orales, aquéllos que sean competentes para actuar en una serie de lugares concretados por criterios de conexión con ciertas circunstancias del testador: último domicilio o residencia habitual, municipio donde estuviera la mayor parte de su patrimonio, o lugar en que hubiera fallecido, siempre que sean de municipios situados en territorio español, recogiendo además como cláusula de cierre el lugar del domicilio del requirente. Los artículos 66.2 y 67.1 LN en materia de albaceazgo, contador partidor y formación de inventario, reproducen los mismos criterios de conexión, con la diferencia de que el notario competente será “el Notario con residencia en el lugar” donde se dé alguno de los puntos de conexión señalados. Y por último, con una redacción muy similar, para las declaraciones de herederos ab intestato el artículo 55.1 LN señala como posible notario hábil para autorizarlas aquél que sea competente para actuar en el lugar en que se dé alguno de los mismos criterios de conexión referidos, con la particularidad de que no se hace referencia a la no trascendencia de la naturaleza del patrimonio de conformidad con la ley aplicable, sin que pueda llegar a entenderse la razón del legislador de dicha divergencia salvo el propio iter procedimental parlamentario de la LJV. Las únicas excepciones, para las cuales no se establecen limitaciones en cuanto al notario competente, son la aprobación de la partición en caso de que haya pagos de legítima en metálico (art. 843 CC), y la interpellatio in iure (art. 1005 CC).

"Se aplica un principio de libertad relativa de elección de notario, pues se establece una limitación territorial de notarios competentes para estos expedientes"

En esta materia sucesoria podía el legislador haber optado por aplicar plenamente el principio de libre elección de notario y haber permitido a los interesados elegir a cualquier notario español para la tramitación de estos expedientes, tal y como además se permite en prácticamente todas las actuaciones notariales. Sin embargo, a la vista de la redacción de los artículos mencionados (arts. 55, 57, 61, 64, 66 y 67 LN) observamos que existe una decisión legal de delimitar qué notarios son “competentes”, o con mayor precisión según explicaremos al final de estas líneas, “hábiles” para la tramitación de estos expedientes sucesorios. Es decir, se aplica un principio de libertad relativa de elección de notario, pues se establece una limitación territorial de notarios competentes para estos expedientes.
La razón para la limitación competencial territorial, que es excepcional en la normativa notarial, nos la da la propia Exposición de Motivos de la LJV, al señalar que la “reforma contempla, con un criterio de prudencia dada la procedencia de estos expedientes del ámbito judicial, ciertos límites al principio de libre elección del Notario por el requirente, al establecer criterios de competencia territorial que tienen una conexión razonable con los elementos personales o reales del expediente. No obstante, se avanza hacia una mayor flexibilización de las reglas competenciales respecto de las vigentes actualmente en el ámbito judicial”. La determinación de los criterios que marcan esa competencia notarial, por tanto, se ha llevado a cabo buscando la conexión territorial por circunstancias del causante, bien personales como son su último domicilio o residencia habitual, o el lugar de su fallecimiento, o bien reales, como es la localización de la mayor parte de su patrimonio. Esta relación razonable con distintos elementos de la vida del causante se entiende que facilitará el desarrollo de las actuaciones que deben realizarse en estos expedientes, como son por ejemplo la citación de interesados y testigos, y la apreciación de notoriedad de ciertas situaciones.
Hay que destacar que los criterios de conexión para la determinación de notario competente se han configurado como indistintos o alternativos para el requirente, pues se le permite elegir a cualquiera de los notarios que sea competente en la localidad en que se dé alguno de los puntos de conexión legalmente establecidos, y sin necesidad de justificar su elección.
Llama la atención de la literalidad de dichos artículos la amplitud de posibles notarios competentes para poder llevar a cabo estos trámites. Es clara la voluntad del legislador de garantizar al requirente en la medida de lo posible la libertad de poder elegir entre varios notarios, concretados por medio de criterios de conexión con el fallecido, reforzando así el principio de libertad de elección de notario, que en términos generales define el artículo 3, párrafo 2 RN, aunque para esta materia se opte por una libertad de elección relativa.
Así, de acuerdo con lo indicado, será “competente” según elija o prefiera el requirente, el notario que preste su función bien en el municipio en el que el causante hubiera tenido su último domicilio o residencia habitual, bien en el municipio donde estuviera la mayor parte de su patrimonio, o bien en el lugar en que hubiera fallecido, siempre y cuando se trate de municipios situados en territorio español. Si en el causante no se diera ninguno de estos puntos de conexión, porque hubiera fallecido en el extranjero teniendo su último domicilio o residencia habitual, y la mayor parte de su patrimonio, fuera de España, en tal caso el requirente siempre podrá acudir al notario del municipio en el radique su domicilio.

"Los criterios de conexión para la determinación de notario competente se han configurado como indistintos o alternativos para el requirente"

En todo caso, el notario deberá apreciar de oficio su propia competencia ante la solicitud de un particular para la tramitación de alguno de estos expedientes. Valorará para ello si en la localidad en la que está demarcada la notaría que sirve se da alguno de los criterios de conexión marcados por la LN en redacción dada por la LJV, llevando a cabo si lo estima conveniente la práctica de pruebas documentales, testificales y periciales, dejando constancia de todo ello en el propio requerimiento del acta, y si considera acreditado que se cumplen dichos criterios aceptará el requerimiento.

Analicémoslos:

1.- Último domicilio o residencia habitual del causante
Según la RAE, el domicilio es el lugar en que legalmente se considera establecido alguien para el cumplimiento de sus obligaciones el ejercicio de sus derechos. Es decir, es el centro o sede jurídica de una persona y sirve al Derecho para ubicar su global situación jurídica.
La residencia habitual, por su parte, es un concepto jurídico no definido legalmente que si bien se aproxima al de domicilio, se aleja de la connotación de sede administrativa y legal que tiene aquél y se aproxima más al de lugar donde la persona está establecida desde un punto de vista personal y afectivo. Tradicionalmente se ha considerado lo integran dos elementos: uno material u objetivo, el corpus, entendido como la presencia o permanencia efectiva en un determinado lugar; y otro subjetivo o espiritual, el ánimus, entendido como voluntariedad del sujeto de dotar a esa presencia de una continuidad o permanencia en el tiempo, de manera que esa permanencia le sirva para el desarrollo de sus principales intereses (en este sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha referido en múltiples sentencias al concepto de residencia habitual, entre otras, sentencia de 17 de julio de 2008). Al elegir la residencia habitual como uno de los criterios de conexión en esta materia, sigue nuestro legislador la orientación también elegida por el legislador comunitario en el ámbito sucesorio, en el Reglamento Europeo de Sucesiones, Reglamento UE nº 650/2012, que se ha decantado por la residencia habitual como criterio determinante de la ley aplicable a las sucesiones mortis causa abiertas a partir del 17 de agosto de 2015, en defecto de elección expresa, manejando deliberadamente un concepto abierto de la misma (Considerandos 23 y 24 del Reglamento). Sin duda será de ayuda para perfilar este concepto en los expedientes sucesorios, además de la jurisprudencia que se vaya desarrollando a medida que se aplique la nueva LJV, la interpretación que la doctrina y los tribunales de Justicia efectúen del mismo en la aplicación del citado Reglamento Europeo de Sucesiones.

"El notario deberá apreciar de oficio su propia competencia"

Puede surgir la duda de si la LJV maneja los términos “domicilio” y “residencia habitual” como conceptos indistintos o asimilables, o si en realidad esta previsión engloba dos criterios de conexión distintos y a su vez alternativos. La mención siempre conjunta a ambos puede llevar a pensar que, siendo conceptos distintos, en realidad el legislador maneja en el fondo un único criterio de conexión, que es aquel lugar donde el fallecido tuviera su centro vital de intereses, de manera que en caso de discrepancia entre domicilio y residencia habitual debiera prevalecer ésta pues implica una conexión más estrecha con el centro de intereses del fallecido que aquél.
Sin embargo, entendemos que la respuesta debe ser negativa pues si el legislador así lo hubiera querido, hubiera mencionado como criterio de conexión únicamente la residencia habitual sin referencia alguna al domicilio, que se entendería embebido dentro del concepto residencia habitual si coincidieran, y si no lo hicieran entonces el domicilio no tendría relevancia a estos efectos de determinación de la competencia notarial, tal y como de hecho ha elegido el legislador comunitario en el ya mencionado Reglamento Europeo de Sucesiones en su artículo 21.1. Y sin embargo el legislador nacional menciona de manera constante el domicilio como criterio de conexión para determinar la competencia notarial junto con la residencia habitual, por lo que entendemos que dicho criterio debe ser aplicado, de manera que caso que no coincidieran en realidad existirán dos criterios de conexión distintos y a su vez alternativos.
La acreditación al notario al que se dirija el requirente del cumplimiento de estos criterios de conexión será distinta según se trate de uno u otra:
-    La acreditación del último domicilio del causante será sencilla pues bastará con aportar su Documento Nacional de Identidad, considerándose como domicilio el que figure como dirección en el mismo, siguiendo así el criterio de acreditación preferente del domicilio hasta ahora manejado para las actas notariales de declaración de herederos ab intestato (art. 209 bis.1ª RN), o bien con Certificado municipal de empadronamiento.

"La más que probable dificultad de poder comprobar el no cumplimiento de ninguno de los criterios de conexión preferentes lleva a pensar que la cláusula de cierre tendrá poca aplicación en la práctica"

-    Por el contrario, la acreditación de la residencia habitual exigirá por parte del notario una labor adicional de determinación de la misma, a la vista de las circunstancias personales del causante, que deberán ser acreditadas, sobre la base de pruebas documentales y en su caso testificales que deberá practicar antes de aceptar el requerimiento a fin de considerar acreditado que el fallecido tenía su residencia habitual en la localidad en la que el notario tenga establecida la notaría, y en consecuencia determinar si dicho notario es competente o no, debiendo tal y como ya hemos apuntado, dejar constancia de todo ello en el requerimiento.

2.- Lugar donde esté la mayor parte del patrimonio del causante, con independencia de su naturaleza según la ley aplicable
Mientras que el criterio anterior toma en consideración circunstancias personales del causante, este criterio toma en consideración las circunstancias patrimoniales del mismo. La localización de la mayor parte del patrimonio implica una vinculación del fallecido con el lugar digna de ser tenida en cuenta para el legislador, que entiende que trasluce una relación estrecha entre el causante y ese lugar, buscándose con este criterio la cercanía del notario al aspecto patrimonial principal o de mayor importancia del fallecido.
El término “patrimonio” debe considerarse en su sentido jurídico, entendido como globalidad o conjunto de relaciones jurídicas de carácter económico y no personalísimas de las que era titular el causante. Es clara la voluntad del legislador de no dar prevalencia a los bienes inmuebles y su ubicación respecto a los muebles, al establecer que dicho patrimonio debe calificarse y valorarse como un todo, con independencia de la naturaleza de los distintos elementos individuales que lo integren, habida cuenta la realidad actual en la que los elementos de mayor valor o relevancia en el patrimonio de las personas en muchas ocasiones ya no son inmobiliarios. El inciso final de este punto de conexión: “con independencia de su naturaleza según la ley aplicable”, es propio de normas de derecho internacional privado encaminadas a evitar que la distinta calificación jurídica de una misma realidad en distintos Estados dé lugar a consecuencias o efectos incompatibles o contradictorios. Entendemos que nuestro legislador ha optado por añadirlo para solucionar posibles dudas interpretativas en el caso de sucesiones transfronterizas en las que existan elementos transnacionales, que son cada vez más frecuentes habida cuenta la creciente movilidad de las personas no solo dentro sin también fuera de nuestras fronteras.
La determinación y acreditación de dicho lugar, sin embargo, no será siempre una tarea simple. El notario para aceptar el requerimiento deberá primero saber el patrimonio que dejó el causante y dónde se sitúan los elementos que lo integran, para luego proceder a su valoración y solo entonces será capaz de determinar si es competente o no para tramitar el expediente sucesorio. Es evidente que deberá servirse de las pruebas documentales, testificales y periciales que estime convenientes para poder determinar su competencia y dejará constancia de todo ello al aceptar el requerimiento. La dificultad práctica de apreciar el cumplimiento de este criterio de conexión nos lleva a pensar que será de poca aplicación en la práctica, con excepción de los expedientes de formación de inventario, para los cuales este criterio de conexión es quizá de los más idóneos pues la apreciación y valoración del mismo comportará ya parte de la propia elaboración del inventario, y la cercanía e inmediatividad del notario competente por razón del mismo facilitará las actuaciones destinadas a la formación del inventario.

"La interpretación literal que lleva a considerar no competentes a los notarios del mismo distrito y sin embargo competentes a los de los distritos colindantes es a todas luces ilógica y carente de sentido"

3.- Lugar del fallecimiento del causante
Es éste el criterio de conexión más sencillo en su apreciación, aunque quizá sea el menos afortunado a la hora de determinar una proximidad al causante, pues ese lugar puede no tener ninguna relación con el fallecido como por ejemplo en los casos de accidente de tráfico u otros similares.
Del certificado de defunción resultará el lugar de fallecimiento del causante, debiendo el notario solicitar que se le aporte certificado literal expedido por el Registro Civil, o bien obtenerlo él mismo del Registro Civil cuando éste sea electrónico, e incorporarlo al acta.

4.- Cláusula de cierre: domicilio del requirente
Esta última previsión actúa como cláusula de cierre para dar respuesta a aquellos casos en que el fallecido hubiera perdido toda relación con España pero la mantengan los herederos o interesados en la sucesión.
No es, por tanto, un criterio de conexión más por el que el requirente pueda optar para elegir el notario que tramite el expediente sucesorio, sino que para que resulte aplicable será necesario que no se cumpla ninguno de los criterios alternativos que con carácter preferente fijan los artículos comentados, es decir, que el causante no tuviera ni su último domicilio ni residencia habitual en España, que tuviera la mayor parte de su patrimonio fuera de España, y que hubiera fallecido en el extranjero, de manera que ninguno de los criterios de conexión que hemos denominado preferentes remita a la competencia de un notario español. Este criterio de conexión residual contempla solo el domicilio del requirente, sin mención a la residencia habitual, y no se extiende la competencia a los notarios de distritos colindantes (ni del propio distrito). Será notario competente única y exclusivamente aquél que sirva notaría demarcada en la localidad donde el requirente tenga su domicilio.
Para su aplicación deberá acreditarse ante el notario del domicilio del requirente que no se cumple ninguno de los criterios de conexión preferentes, lo que planteará ciertas dificultades en cuanto a la residencia habitual conforme a lo ya comentado, y sobre todo en cuanto a la ubicación de la mayor parte del patrimonio del fallecido, pues el notario del domicilio del requirente deberá llevar a cabo alguna comprobación y práctica de prueba en cuanto al patrimonio que el causante tuviera fuera de España, siendo conveniente recabar el auxilio de autoridades extranjeras competentes si ello fuera posible y efectuar en el inicio del propio acta una declaración de notoriedad acerca de la ubicación de la mayor parte del patrimonio del fallecido fuera de España a fin de justificar su competencia. La más que probable dificultad de poder comprobar el no cumplimiento de ninguno de los criterios de conexión preferentes nos lleva a pensar que esta cláusula de cierre tendrá poca aplicación en la práctica.
Por otro lado, en el caso de las declaraciones de herederos ab intestato de fallecidos a partir del 17 de agosto de 2015 esta cláusula de cierre será de dudosa aplicación a pesar de la previsión legal, pues al no cumplirse el criterio de conexión de la residencia habitual la competencia para tramitarlas por notario español es discutible.

ATRIBUCIÓN DE COMPETENCIA A LOS NOTARIOS DE DISTRITOS COLINDANTES: REFORZAMIENTO DEL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE ELECCIÓN DE NOTARIO
La voluntad del legislador de reforzar el principio de libertad de elección de notario para compensar la limitación a la misma derivada de la fijación de ciertos criterios de conexión que delimitan los notarios hábiles para autorizar estos expedientes sucesorios se refleja claramente con la mención que se recoge en todos los artículos aquí analizados a los notarios de distrito notarial colindante a cualquiera de los lugares manejados por la Ley como criterios de conexión (lugar de último domicilio o residencia habitual, lugar donde se encuentre la mayor parte del patrimonio del causante y lugar de fallecimiento), a quienes considera también competentes para tramitar estos expedientes sucesorios a elección del requirente. Como se puede fácilmente apreciar, el número de notarios eventualmente competentes se amplía sensiblemente con esta previsión.
La mención a los notarios de los distritos colindantes se añadió por enmienda parlamentaria al Proyecto de Ley, e introduce una cierta distorsión en las normas generales reguladoras de la competencia notarial que dificulta su interpretación sistemática. Si nos ceñimos a una interpretación puramente literal de los mencionados artículos se llega a la conclusión, sin duda ilógica, de que podrán tramitar estos expedientes los notarios que sean competentes en las localidades en las que se dé alguno de los puntos de conexión mencionados, y los notarios de localidades situadas en los distritos notariales colindantes, pero con exclusión de los notarios competentes en otras localidades pertenecientes al mismo distrito notarial que las determinadas por los criterios legales de conexión. Esta interpretación literal que lleva a considerar no competentes a los notarios del mismo distrito y sin embargo competentes a los de los distritos colindantes es a todas luces ilógica y carente de sentido, pues si lo que se busca con los criterios de conexión manejados por la LN es cercanía con aspectos de la vida del causante, no tiene sentido excluir la competencia de los notarios del mismo distrito y aceptar la de los notarios de distritos colindantes.
Efectuemos, por tanto, una interpretación finalista y según el contexto. De acuerdo con el artículo 3 RN en su último párrafo, “la jurisdicción notarial, fuera de los casos de habilitación, se extiende exclusivamente al Distrito Notarial en que está demarcada la Notaría”, que reitera el artículo 116 RN al señalar que los “Notarios carecen de fe pública fuera de su respectivo distrito notarial, salvo en los casos de habilitación especial.” Cobra así relevancia el concepto de distrito notarial (según el art. 3 LN “cada partido judicial constituye distrito de Notariado”), pues la competencia notarial en el ámbito territorial viene definida por el distrito notarial al que pertenece la notaría, si bien tratándose de un distrito donde haya notarías demarcadas en varios municipios del mismo, los notarios reglamentariamente no podrán actuar en esos otros términos municipales de su distrito, salvo en los supuestos especiales expresamente previstos en el artículo 117 RN, ni tampoco podrá desplazarse a dichos municipio para prestar su función. Esto significa que los documentos que autorice un Notario fuera de su distrito carecerán de fe pública (excepción hecha de los supuestos de habilitación), mientras que los documentos que autorice dentro de su distrito en un municipio distinto al suyo, exista o no demarcada notaría, serán válidos y llevarán aparejada fe pública, sin perjuicio en su caso de las correspondientes indemnizaciones entre notarios afectados además de la pertinente corrección disciplinaria por dicha actuación (art. 125 RN).
Así, creemos siguiendo a Oñate Cuadros, que cuando la LN en la redacción dada por la LJV habla de “notario competente para actuar en el lugar” lo hace en el sentido técnico notarial conforme a lo explicado, es decir, un notario es competente para actuar en el término municipal donde está demarcada su notaría, y además en todos los demás términos municipales de su distrito donde no exista notaría demarcada, e incluso en aquéllos del distrito en que exista notaría demarcada, en los que si bien el notario no debe actuar ni debe prestar su función, si lo hiciera los documentos públicos que autorizara serían válidos. Por el contrario, fuera de su distrito carecen de competencia, salvo casos especiales de habilitación. Así debe entenderse la referencia recogida en los artículos 55, 57, 61, 64, 66 y 67 LN a los notarios de los distritos colindantes, como una suerte de habilitación especial establecida legalmente, pero no en el sentido de que pueda el notario del distrito colindante desplazarse físicamente a la población en que se dé el punto de conexión a autorizar el documento, sino en el sentido de extensión competencial para estos expedientes sucesorios a notarios que, con arreglo a criterios territoriales según las reglas generales notariales, no podría actuar en las localidades determinadas por los puntos de conexión en aplicación de la normativa notarial, por carecer de competencia. Es decir, que la competencia territorial delimitada legalmente por la LN según la LJV se extiende de manera especial y por esa previsión legal, a los notarios de las localidades pertenecientes a los distritos colindantes.

"La competencia territorial delimitada legalmente por la LN según la LJV se extiende de manera especial y por esa previsión legal, a los notarios de las localidades pertenecientes a los distritos colindantes"

Por lo tanto, cuando la LN habla de “notario competente” debe entenderse que hace referencia al notario del término municipal en el que se dé cualquiera de los criterios de conexión elegidos, y al notario de cualquiera de los demás términos municipales del mismo distrito notarial. Y a éstos, la LJV expresamente añade como notarios susceptibles de ser elegidos por el requirente a los notarios de términos municipales pertenecientes a distritos notariales que colinden con los anteriores. Quizá en puridad debiera distinguirse entre “notario competente” y “notario hábil elegible por el requirente”, incluyéndose en esta segunda categoría, además de los primeros, a los notarios de municipios de distrito colindante.
La mención de los artículos 66 y 67 LN al “notario con residencia en el lugar”, creemos que debe entenderse equivalente a la que los artículos 55, 57, 61 y 64 hacen al “notario competente en el lugar”, a fin de dar una interpretación coordinada adecuada a esta normativa.
No compartimos la opinión recogida en la Guía Resumen de la LJV emitida por el Consejo General del Notariado elaborada por Salvador Torres Ruiz, que considera que la referencia a los notarios de distritos colindantes queda limitada a los notarios pertenecientes al mismo Colegio Notarial al que pertenezcan los lugares donde se den los puntos de conexión, pues la norma nada especifica al respecto y la finalidad del legislador con esta mención a los distritos colindantes es precisamente reforzar el principio de libre elección de notario, vía ampliación de los notarios eventualmente competentes, o con más precisión, hábiles para tramitar estos expedientes. Por lo tanto entendemos que los notarios de distritos colindantes serán hábiles para la tramitación de estos expedientes sucesorios aunque pertenezcan a otro Colegio Notarial distinto.

Palabras clave: Expediente sucesorio, Notario competente, Libertad de elección relativa.
Keywords: Inheritance record, competent notary, relative freedom of choice.

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