RETOS URGENTES DEL MERCADO HIPOTECARIO

La Sentencia de 23 de diciembre de 2015 de la Sala Primera del Tribunal Supremo (TS) estableció, de forma genérica y sin entrar al análisis concreto de cada partida, que las cláusulas de los préstamos hipotecarios que imponían al consumidor el pago de los gastos asociados a la constitución del préstamo hipotecario eran abusivas y, por tanto, nulas. En opinión de la Sala la extensión de la cláusula y la imposición al consumidor de todos los costes derivados de la concertación del contrato, suplía y en ocasiones contravenía normas legales con previsiones diferentes, como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre.
Por su parte, en lo relativo a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, la Sala entendió que la entidad prestamista no podía quedar al margen de los que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, al menos en lo que se refería al impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (AJD), aseverando que “será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho”.
No obstante, la mencionada Sentencia vino a aceptar una distribución “equitativa” de todas las partidas, siempre que existiera una mínima reciprocidad y equilibrio entre las obligaciones de las partes. Entendiendo que, aunque la entidad bancaria ostentaba el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, el beneficiado por el préstamo era el cliente y dicho negocio podía conceptuarse como principal frente a la constitución de la hipoteca.
Resultan bastante ilustrativas las palabras de la Sala Primera al respecto: “En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista”.
En nuestra opinión, la Sala Primera no intuía o preveía que apenas dos páginas de un total de cuarenta provocarían el aluvión de demandas que han inundado nuestros juzgados, la disparidad de criterios y, menos aún, la creación de juzgados especializados para conocer de estos procedimientos. 
Dos años después de aquel pronunciamiento, de la ambigüedad del mismo y de la incertidumbre jurídica causada, nuestra Sala Primera volvió a pronunciarse en materia de gastos hipotecarios en la Sentencia nº 148/2018, de 15 marzo de 2018. 
Ahora sí, por medio de este nuevo pronunciamiento la Sala Primera zanja una cuestión capital y que tanta controversia estaba generando en los juzgados -quién es el obligado al pago del AJD- precisando que, aunque podría entenderse abusiva la imposición indiscriminada de todos los tributos al prestatario, el impuesto de AJD liquidable en cada comunidad autónoma deberá ser asumido por el prestatario.
A nuestro juicio, se trata de un fallo necesario para dotar de seguridad jurídica a todos los operadores del mercado. Por un lado, se ha unificado el criterio entre los tribunales, hasta ahora dispar, incluso entre los juzgados especializados. Y por otro, se ha impuesto la lógica jurídica; la Sala Primera asume la Jurisprudencia de la Sala Tercera, competente para conocer de la materia tributaria.

"Ahora sí, por medio de este nuevo pronunciamiento la Sala Primera zanja una cuestión capital y que tanta controversia estaba generando en los juzgados -quién es el obligado al pago del AJD- precisando que, aunque podría entenderse abusiva la imposición indiscriminada de todos los tributos al prestatario, el impuesto de AJD liquidable en cada comunidad autónoma deberá ser asumido por el prestatario"

En este sentido, y hasta donde conocemos, desde la comentada resolución del TS, los juzgados especializados están aplicando esta doctrina jurisprudencial, desestimando las reclamaciones destinadas a la devolución del impuesto. Valgan de ejemplo las recientes sentencias de los juzgados especializados de Madrid (nº 1611/2018, de 17 de abril), Barcelona (nº 405/2018, de 22 de marzo) y Valencia (nº 726/2018, de 23 de marzo).
De esta manera, queda claro que el prestatario es el obligado al pago del AJD, que hasta ahora representaba aproximadamente el 60% del importe de las reclamaciones. Solo nos queda analizar qué va a ocurrir con el resto de partidas reclamadas por los consumidores, es decir, gastos de notaría, registro, gestoría y tasación, principalmente.
Sobre esta cuestión, y en el mismo sentido en el que se pronunció en 2015, nuestra Sala Primera considera razonable distribuir por mitad el resto de los gastos, porque tanto el consumidor -para la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca- son partes interesadas del contrato. Concretamente afirma que: “Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016)”.
De hecho, este criterio ya estaba aplicándose por las Audiencias Provinciales antes de la reciente sentencia del TS y, como no podía ser de otra manera, siguen haciéndolo tras ella. Resulta muy ilustrativo el criterio seguido por la Audiencia Provincial de Álava (Sección 1ª), que amparándose en las razones interpretativas de nuestro Alto Tribunal entiende que i) no debe ser la entidad prestamista la que tenga que asumir la totalidad de los gastos y ii) repercutir los gastos por mitad (notariales, registrales y de gestoría) es ajustado a derecho conforme a los criterios de equilibrio, buena fe y mayor reciprocidad de intereses.

"En nuestra opinión, es muy ilustrativo el criterio seguido por la Audiencia Provincial de Álava (Sección 1ª), que amparándose en las razones interpretativas de nuestro Alto Tribunal entiende que (i) no debe ser la entidad prestamista la que tenga que asumir la totalidad de los gastos y (ii) repercutir los gastos por mitad (notariales, registrales y de gestoría) es ajustado a Derecho conforme a los criterios de equilibrio, buena fe y mayor reciprocidad de intereses"

En concreto, afirma que: “De la precedente doctrina jurisprudencial, declarada la nulidad de la cláusula contractual, podemos deducir que la repercusión de los gastos en forma equivalente entre ambas partes es ajustada a derecho y establece un razonable equilibrio contractual, en relación con los gastos notariales, registrales y de gestoría, que son relevantes para el interés de ambos en los términos que expresa la Jurisprudencia citada y que resultan razonablemente imputables por mitad como resultado asimismo de lo regulado en el artículo 1138 del Código Civil y ajustados a los criterios de equilibrio, buena fe y mayor reciprocidad de intereses, artículo 1289 del Código Civil, como criterio interpretativo de las obligaciones integradas en contratos onerosos”.
En el mismo sentido se han pronunciado recientemente las Audiencias Provinciales de Valencia, Castellón y Pontevedra, entre otras, aduciendo que, para el supuesto que dicha cláusula fuera efectivamente abusiva, ambas partes eran las interesadas en la operación y no la entidad de forma exclusiva.
Algunos juzgados especializados, incluso antes de esta última resolución, también estaban aplicando este reparto equitativo. Concretamente, podríamos citar, entre otros muchos, los de Barcelona, Sevilla, Valencia, Ávila, Vitoria, Málaga y Valladolid. Estos consideran que, en todo caso, deben repartirse al 50% entre la entidad y el cliente gastos como el de notaría y gestoría.
Al margen del fallo del TS, remarcamos que, en materia de gastos de constitución de hipoteca: i) no todas las sentencias son favorables para los consumidores y ii) que aún quedan muchas cuestiones capitales por resolver, más allá del reparto de gastos entre el consumidor y la entidad.

"Al margen del fallo del TS, remarcamos que, en materia de gastos de constitución de hipoteca: i) no todas las sentencias son favorables para los consumidores y ii) que aún quedan muchas cuestiones capitales por resolver, más allá del reparto de gastos entre el consumidor y la entidad"

Entre ellas, no está resuelto todavía si puede exigirse al banco la devolución de los gastos de un préstamo cancelado. A este respecto, no son pocos los tribunales que están desestimando estas reclamaciones al entender que, al haber agotado la finalidad económica del préstamo, no puede entrarse a valorar su clausulado, puesto que de hacerlo se situaría a infinidad de contratos en una incertidumbre jurídica inaudita, permitiendo la revisión de cualquier préstamo o crédito hipotecario de otro tipo, independientemente de si estuviese cancelado y del tiempo que lleve agotada la relación contractual. Prueba de ello son las reiteradas sentencias de las Audiencias Provinciales de Badajoz y Jaén, entre otras, seguidas de distintos juzgados especializados, como valga de ejemplo, el de Guadalajara.
Otra de las cuestiones claves es conocer cuando opera el dies a quo para la prescripción de la acción de reclamación de cantidades. Son muchos los juzgados que pese a declarar la nulidad de la cláusula, consideran prescrita la restitución de cantidades en aquellos supuestos en los que han transcurrido los 15 años que establecía nuestro Código Civil en la redacción anterior del artículo 1964.
Tampoco ha sido resuelto lo que ocurre con los préstamos en los que el consumidor se ha subrogado en la posición del promotor. Otros tantos juzgados han declarado que no es posible reclamar en ese supuesto. Concretamente, la reciente Sentencia nº 372/2018, del juzgado especializado de Primera Instancia nº 7 de León, asevera que: “En cuanto a los impuestos y gastos derivados de la escritura de subrogación (apartados b, c y d de la cláusula analizada), tal y como señala la Audiencia Provincial de Asturias en la sentencia antes mencionada (reiterando lo indicado en sentencias de 9 y 28 de junio de 2017) ‘resulta difícilmente comprensible la razón por la cual la entidad hipotecante ha de correr con los gastos e impuestos de una subrogación hipotecaria, que a ella no le genera ningún beneficio o ventaja pues la garantía hipotecaria ya la tiene constituida a su favor en una fecha anterior, y, que no se olvide, forma parte integrante de la forma de pagar el precio pactado en la venta...’, por lo tanto estamos ante gastos que deben ser abonados por el prestatario, que se ha subrogado en el préstamo, de ahí que no proceda declarar su nulidad por abusivos. Criterio que es plenamente aplicable al caso de autos”.
Además, por su singularidad, destacan los supuestos de aquellas entidades que no cobraban comisiones a sus clientes, pero sí los gastos. Algunos juzgados están entendiendo que queda acreditada la negociación de la cláusula litigiosa en aquellos supuestos en los que la entidad asumía todos los gastos internos de gestión sin cobrar ningún tipo de comisión y eran los consumidores los que afrontaban el pago de los gastos de la constitución de la hipoteca. Siendo esto así, la conclusión de estos juzgados es que no se causa ningún perjuicio o desequilibrio de las prestaciones en contra de los clientes.
En definitiva, nos hemos encontrado con la Sentencia del 15 de marzo, que era totalmente necesaria para el sector, tanto para consumidores, como para entidades. Uno de los conceptos sobre los que se reclamaba (probablemente el más problemático, por su elevado importe) queda totalmente definido, pero faltan muchos otros de orden sustantivo y procesal en los que la Sala Primera deberá tomar partido para resolver.

Palabras clave: AJD, Gastos hipotecarios, Juzgados especializados CGC.
Keywords: Stamp duties, Mortgage costs, Specialised courts, Terms & conditions.