VALERIO PÉREZ DE MADRID CARRERAS
Notario Castro del Río (Córdoba)

La Dirección General de los Registros y del Notariado se ha ocupado con detenimiento de un conjunto de fenómenos societarios cuya nota común es la falta de inscripción en el Registro Mercantil. Y lo ha hecho para valorar su capacidad para ser titular de bienes inmuebles en el Registro de la Propiedad. Esta doctrina tiene como característica principal la desconfianza hacia la sociedad no inscrita y, por tanto, la tendencia a restringir y limitar su capacidad para ser titular registral. La situación, a mi juicio, es preocupante, no sólo por la falta de armonía de la jurisprudencia hipotecaria con las nuevas bases doctrinales y legales que orientan nuestro moderno derecho de sociedades sino por su influencia sobre ciertos movimientos legislativos. Y no me refiero al “gatillazo” de la reforma del RRM de 1.998, anulada oportunamente por el Tribunal Supremo, sino al proyecto de ley de sociedades profesionales que, incomprensiblemente, defiende la libertad de formas para este nuevo tipo social pero exige que la sociedad civil profesional se inscriba en el RM como requisito para adquirir “su” personalidad jurídica.
La tesis que yo defiendo, por el contrario, se basa en tres puntos esenciales: que toda sociedad no inscrita en el Registro Mercantil tiene una personalidad jurídica en grado suficiente para ser titular de bienes inmuebles; que esa personalidad jurídica básica incluye la capacidad para ser titular en el Registro de la Propiedad; y que así lo exige nuestro ordenamiento jurídico, la seguridad del tráfico y la propia función y estructura de los registros de la propiedad y mercantil. La defensa de esta tesis se funda en la unidad de nuestro sistema de Derecho de sociedades y se apoya en dos pilares: el reconocimiento constitucional del derecho de asociación y la función residual que desempeña la sociedad civil en nuestro ordenamiento jurídico.
El artículo 22 de la Constitución Española reconoce el derecho de asociación y establece en su apartado tercero que la inscripción se produce “a los solos efectos de publicidad”. El esquema constitucional es el que traza con rigor la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociación, que vincula a la voluntad contractual de los asociados la personalidad jurídica y limita la inscripción al diseño del régimen de responsabilidad. Esquema que, como ha recordado el TC, el TS y la propia DGRN, se aplica también a toda sociedad, civil o mercantil, esté o no inscrita en el Registro Mercantil.

"La característica principal es la desconfianza hacia la sociedad no inscrita y, por tanto, la tendencia a restringir y limitar su capacidad para ser titular registral"

Por otro lado, resulta necesario reconocer que la sociedad civil regulada por el CC tiene una función residual en el tráfico societario, lo que significa que sus normas se aplicarán a cualquier fenómeno societario que carezca de regulación aplicable. Esto significa que a falta de una norma que determine el momento de atribución de personalidad jurídica entrará en juego el artículo 1.669 CC; que a falta de una norma que regule la “aportación” de bienes inmuebles al patrimonio social hay que acudir al artículo 1.667 CC; y que a falta de una norma que señale el contenido de la personalidad jurídica de un ente hay que traer a colación el artículo 38 CC. Esta función de la sociedad civil como sociedad general del Derecho de sociedades no es sólo una exigencia de la lógica de nuestro sistema sino una imposición del legislador, dada la función supletoria que tiene la legislación civil sobre la mercantil, tal y como se desprende de los artículos 4.3 CC, 2 y 50 CCOM.
Las ideas anteriores nos conducen a empezar por el análisis de la conexión de la sociedad civil con el Registro de la Propiedad, pues toda solución hipotecaria prevista para la sociedad civil se podrá “exportar”, sin violencia, al resto de manifestaciones de la sociedad no inscrita. El examen de la jurisprudencia hipotecaria nos condena a centrarnos en tres cuestiones: si la sociedad civil tiene personalidad jurídica para ser titular registral; cuándo hay realmente una sociedad civil en función del objeto; y su compatibilidad con el procedimiento hipotecario y, en particular, con la calificación registral y el principio de especialidad.
“Confieso que es muy difícil comprender este artículo...”Con estas palabras, el diputado DANVILA, en la sesión del Congreso de los Diputados de 21 de marzo de 1.889, mostraba su extrañeza por la solución adoptada por el CC, en un ambiente de “general entusiasmo” por la doctrina francesa de la personalidad jurídica, según reconoce DE CASTRO. Y esta referencia a los franceses no es porque la señora Royal o el señor Sarkozy estén de moda, sino porque la historia de la persona jurídica no es el fruto de incomprensibles debates dogmáticos, sino que se forja sobre las necesidades de la práctica. ¿Y cómo se interpreta este artículo? Según la doctrina mayoritaria, basta la mera publicidad de hecho, la conciencia general de existencia de la sociedad. Según la Resolución de 31 de marzo de 1.997, era necesaria la inscripción en el RM, negando la posibilidad de que la sociedad civil pura o no inscrita tuviera personalidad jurídica. Sin embargo, la Resolución de 14 de febrero de 2.001 rectifica la ilegal, desafortunada y criticada doctrina anterior: desmonta los argumentos y construye la nueva doctrina sobre bases constitucionales, legales y doctrinales más correctas. Para ello, no duda en acudir a la tesis del profesor PAZ-ARES quien, en un célebre trabajo, procedió a una completa rehabilitación de la sociedad civil. La conclusión es que la sociedad civil tiene personalidad jurídica cuando los socios la hayan configurado como una sociedad externa y sólo excepcionalmente carecerá de ella cuando los socios hayan pactado la ocultación o la representación indirecta. Para el Centro Directivo, el problema hipotecario se limita “a la forma en que dicha personalidad y la correspondiente representación deben acreditarse a la hora de solicitar la inscripción de dicha adquisición”.
Segundo problema hipotecario: el objeto social civil o mercantil. La doctrina de la DGRN se puede resumir en tres principios: “tipicidad”, que significa que la sociedad civil no se puede inscribir en el RM, pues no está prevista legalmente su inscripción, sin que sea admisible el recurso a la analogía (Resolución 16 de mayo de 1.991); “imposición de formas”, de modo que el ejercicio de una actividad mercantil no puede llevarse a cabo fuera del rigor y las garantías de los tipos mercantiles, lo que implica que los socios no pueden elegir arbitrariamente la forma civil (Resolución 28 de junio de 1.985); y “objetividad”, pues la distinción entre sociedades civiles y mercantiles radica en el objeto y no en la forma (Resolución 1 de abril de 1.997).

"Toda sociedad no inscrita en el Registro Mercantil tiene una personalidad jurídica en grado suficiente para ser titular de bienes inmuebles"

Tercer problema: la calificación. La doctrina anterior, correcta técnicamente, tiene que ajustarse a las exigencias formales del procedimiento hipotecario y, en particular, a la calificación. ¿Cómo se acredita que una sociedad civil pura tiene personalidad jurídica? ¿Cómo se valora cuándo el objeto es civil o mercantil? ¿Qué circunstancias tienen que reflejarse en el asiento? El lector medianamente informado seguro que habrá alucinado con las más ingeniosas teorías ideadas para resolver el supuesto problema que representa la sociedad no inscrita. Y quizá no ha reparado en que el planteamiento debe ser otro: admitida, por la ley, que la sociedad civil tiene personalidad jurídica... ¿no bastará con aplicar e interpretar el Derecho de acuerdo con el marco constitucional y legal existente? ¿no son las normas hipotecarias normas formales y por tanto subordinadas al derecho sustantivo? ¿no sería más lógico aplicar este derecho formal para facilitar la titularidad registral?
Y, admitido este planteamiento, seguro que no hay tantos “obstáculos” y “problemas” de calificación. Sobre todo, si se califica como exige la ley, porque resulta necesario que la mercantilidad del objeto esté suficientemente acreditada en la nota, sin que esto se pueda alegar en el informe posterior ni baste una simple cita de preceptos legales o de resoluciones “ad gustum”. Y esto no es exageración del que escribe estas líneas, pues fíjense en la nota que ocasiona la Resolución de 25 de mayo de 2.006: “La sociedad civil tiene objeto mercantil y, por tanto, tiene que adoptar alguna de las formas reconocidas en el CCom e inscribirse en el RM. Fundamentos de Derecho: artículos 1.670 CC; 116 y 119 CCom; Resoluciones de 31 de marzo y 1 de abril de 1.997”. ¿Qué por qué la sociedad es mercantil? Nada se dice. ¿Qué hace ahí el artículo 1.670 CC, que es precisamente una sociedad de objeto civil? No se comprende ¿Qué tiene que ver la resolución de marzo? Quizá, la proximidad cronológica con la siguiente. Además, no se puede olvidar que la calificación, dada la especial naturaleza del procedimiento hipotecario, está limitada intrínsecamente. Y por eso, en una sociedad agrícola, no puede valorar el notario ni el registrador si la labor primaria de extracción predomina sobre la labor de comercialización. Y por eso no resulta acertada la doctrina de la DGRN sobre las sociedades inmobiliarias, pues si ésta es mercantil porque realiza actos de comercio y si el acto de comercio se rige por el CCOM, parece claro que la sociedad inmobiliaria es civil pues las ventas de inmuebles de una promotora se rigen por el CC, como saben todos los notarios y registradores que leen esta prestigiosa revista.
Pero sobre todo, los presuntos problemas de calificación se arreglan con un poco de fe... pública. Pues, en efecto y tal como destaca la Resolución de 14 de febrero de 2.001, la escritura pública acredita que la sociedad civil tiene personalidad jurídica, no sólo porque esta es la regla general sino porque otorgada la escritura por parte de los administradores resulta claro que ni hay cláusula de ocultación ni de representación indirecta; además, se acredita la legitimación de los administradores sociales en virtud de documento auténtico, que será la escritura de constitución originaria o elevada a público con ocasión de la adquisición inmobiliaria; y, en fin, la escritura permitirá cumplir con el principio de titulación pública del artículo 3 LH y con la exigencia formal del artículo 1.667 CC.
Y resueltos todos los problemas, sólo hay que leerse el artículo 51.9 RH para practicar la inscripción, haciendo constar sólo lo que dice el precepto: clase de persona jurídica, denominación, domicilio y NIF. Y lo demás no se inscribe: ni identidad de socios, ni objeto social, ni reglas de disposición del bien, ni el cumpleaños del administrador, circunstancias todas ellas que no quedan cubiertas por la especial eficacia del RP y cuyo acceso al registro sólo sirve para confundir. No se puede convertir el RP en un pseudo-RM, porque no se corresponde con su función y estructura. Tenga en cuenta el lector que el concepto de persona jurídica del artículo 9 LH y 51.9 RH no es un concepto del “espacio sideral”, sino que es un concepto sustantivo cuyo contenido, además, determina, como mínimo, el artículo 38 CC, que reconoce que toda persona jurídica puede ser titular de un bien inmueble.
El mismo tratamiento discriminatorio que la sociedad civil sufre la sociedad en formación regulada por el artículo 15 LSA. En la conocida y criticada Resolución de 22 de abril de 2.000 se reconoce que este ente tiene autonomía patrimonial pero no se permite la inscripción del bien a nombre de la sociedad, sino sólo a nombre de los socios por cuotas, haciendo constar por nota marginal la finalización del procedimiento fundacional. Aquí ya no se puede hablar de decepción, sino de inseguridad jurídica porque deja en el aire muchas cuestiones, entre ellas si basta una simple nota marginal para modificar la titularidad registral. Pero no me quiero quedar en la anécdota, porque en realidad el problema es de fondo: que la DGRN no ha comprendido la reforma de 1.989 y lo que la profesora SÁEZ LACAVE explica como el tránsito del modelo obligacional al societario, es decir, que el artículo 15 LSA ya reconoce la personalidad jurídica de la sociedad en formación, su plena capacidad de obrar y autonomía patrimonial.

"La sociedad civil tiene personalidad jurídica cuando los socios la hayan configurado como una sociedad externa y sólo excepcionalmente carecerá de ella cuando los socios hayan pactado la ocultación o la representación indirecta"

Asumida la reforma societaria con todas sus consecuencias, desaparecen todos los obstáculos registrales. ¿Qué la personalidad jurídica de una SA depende de la inscripción en el RM? Sólo “su” personalidad, pero esto no impide que antes de la inscripción ya exista un ente con autonomía patrimonial y capacidad para ser titular de bienes inmuebles. ¿Qué la sociedad está en situación de provisionalidad? Sólo está pendiente de la finalización del proceso fundacional, pero esto no impide tampoco ser titular de un bien inmueble. Y por fin llegamos al obstáculo real, que no es sino el artículo 383 RH, según el cual “No podrá practicarse a favor de sociedad mercantil ninguna inscripción de aportación o adquisición por cualquier título de bienes inmuebles o derechos reales, sin que conste haberse extendido la que corresponda en el Registro Mercantil...”.  Pero este artículo, querido lector, no afecta para nada a la capacidad patrimonial y registral de la sociedad en formación, lo que sin duda exige mayores aclaraciones.
Y como me encuentro limitado de argumentos, permítanme presentarles al primo de Zumosol: José María de EIZAGUIRRE, Catedrático de Derecho Mercantil, quien ha demostrado la derogación sobrevenida de este precepto. En efecto, la norma, en su génesis, tuvo por objeto resolver los problemas de coordinación entre el RM y el RP. Y la solución reglamentaria no dejaba de tener una cierta lógica mercantil, pues si con arreglo a la LSA 1.951 la SA no existe antes de la inscripción, no puede adquirir bienes inmuebles. Pero con la reforma societaria de 1.989 y en particular la redacción del artículo 15 LSA se produce un conflicto entre una norma legal sustantiva y un precepto reglamentario de coordinación, de modo que por exigencias del principio de jerarquía normativa tiene necesariamente que prevalecer el primero. Como ha destacado gráficamente el autor, el recurso al artículo 383 RH es un procedimiento “metodológicamente perverso, porque constitucionalmente es ilegal resolver una cuestión sustantiva, como es la del reconocimiento de la personalidad jurídica de una sociedad, recurriendo a preceptos reglamentarios”.
La evidente derogación reglamentaria del artículo 383 RH nos facilita, además, el acceso de la sociedad irregular al RP, que ha sido negada tradicionalmente. La Resolución de 1 de abril de 1.997 resume la doctrina, al señalar que la inscripción de la sociedad mercantil es obligatoria; que sólo la sociedad regular tiene plenitud de personalidad frente a terceros; y que resulta aplicable el artículo 383 RH. ¿Conclusión? No es posible la inscripción en el RP de las adquisiciones inmobiliarias de una sociedad mercantil irregular. Advierto, eso sí, que esta resolución se limita a actualizar los fundamentos de derecho de la Resolución de 28 de junio de 1.985, si bien esa “actualización”, curiosamente, no tiene en cuenta la reforma de LSA de 1.989.

"En cuanto a la sociedad en formación regulada, en la Resolución de 22/04/00 se reconoce que tiene autonomía patrimonial pero no se permite la inscripción del bien a nombre de la sociedad, sino sólo a nombre de los socios por cuotas"

Y esto es importante, pues la solución al problema hipotecario planteado no puede ignorar la evolución legal de la doctrina de la sociedad irregular. Como sabemos, la tesis clásica niega todo vestigio de personalidad jurídica a la sociedad irregular, sobre la base del tenor literal del artículo 116 Ccom. Pero entonces llegó él... Don José GIRÓN TENA, que un conocido artículo publicado en el ADC en 1.951 denunció las graves contradicciones sistemáticas y valorativas a que conducía la tesis clásica, pues precisamente la negación de personalidad jurídica de la sociedad irregular conduce a perjudicar al tercero, que no podría dirigirse contra el patrimonio social ni tener ningún tipo de preferencia. Y no parece aceptable que el incumplimiento de un requisito (como la publicidad registral) pensado para proteger al tercero le acabe perjudicando. Por esta razón, llega a la conclusión de que la sociedad irregular tiene personalidad jurídica, sin perjuicio de la aplicación del rigor mercantil (en materia de representación y responsabilidad) para proteger más eficazmente al tercero. Esta tesis no es sólo “de lectura obligada o recomendable”, sino el antecedente doctrinal necesario para comprender la reforma de la LSA 1.989 en la regulación del artículo 16, que confirma que la sociedad irregular tiene personalidad jurídica básica.
En consecuencia, el problema hipotecario de la sociedad irregular, empleando las mismas palabras que la Resolución de 14 de febrero de 2.001, se limita a “a la forma en que dicha personalidad y la correspondiente representación deben acreditarse a la hora de solicitar la inscripción de dicha adquisición”. Cito la doctrina sobre la sociedad civil porque aquí sale a relucir la función supletoria que tiene en el sistema societario: a falta de una norma que regule la forma de atribución de la personalidad jurídica de la sociedad irregular, resulta aplicable el artículo 1.669 CC; a falta de una norma que delimite el contenido de su personalidad jurídica, se aplicará el artículo 38 CC; para las adquisiciones inmobiliarias resulta exigible el artículo 1.667 CC; y, en fin, la escritura pública no sólo servirá para cumplir con la exigencia de titulación pública, sino que se convierte en el mecanismo esencial para acreditar la personalidad jurídica y la legitimación de los administradores de la sociedad irregular. Por tanto, el contrato de sociedad debe formalizarse en escritura pública y, si como es frecuente, la sociedad irregular se constituyó en documento privado o mero acuerdo verbal, será necesaria la previa elevación a público del contrato social.
Esta solución hipotecaria para la sociedad irregular resulta a mi juicio aplicable a ciertos entes que en el tráfico funcionan con el nombre de comunidad de bienes pero que constituyen, en realidad, una sociedad irregular. Son las llamadas comunidades societarias. Por supuesto, no toda “CB” es una sociedad irregular, sólo aquellas que desempeñan una actividad mercantil en el tráfico bajo una razón unificada y en la que en rigor concurren los atributos propios de una sociedad irregular. En este caso, no se puede negar el acceso al RP alegando el artículo 54 RH, pues éste se aplica a la comunidad de bienes y nuestras famosas comunidades societarias sólo tienen, de comunidad, el nombre. Es decir, sólo hay un problema de calificación material para resolver un conflicto entre apariencia y realidad: la apariencia es el nombre elegido y empleado por las partes en el tráfico; la realidad, en cambio, es la existencia de una auténtica sociedad irregular. Y en ese conflicto debe prevalecer la realidad material sobre el nomen iuris, tal y como reconoce reiteradamente el TS.

"La sociedad irregular tiene personalidad jurídica, sin perjuicio de la aplicación del rigor mercantil (en materia de representación y responsabilidad) para proteger más eficazmente al tercero"

Un último apunte en relación con la sociedad interna. Las diversas manifestaciones de la sociedad no inscrita analizados son todos ellos casos de sociedades externas, pues del contrato social surge un ente, un sujeto de derecho distinto de los socios, que tiene un patrimonio propio. También resulta posible la existencia de sociedades internas, dignas herederas de la societas romana, cuyos efectos se limitan a las relaciones obligatorias entre los socios. Pero éstas no tienen relevancia en el tráfico inmobiliario y en el RP. Por eso no se entiende muy bien la calificación que origina la reciente Resolución de 29 de junio de 2.006, que, ante una asociación de cuentas en participación, deniega la inscripción de la transmisión inmobiliaria de la cuenta partícipe al gestor, porque dicha asociación no está inscrita en el RM y resulta aplicable el artículo 383 RH. Admito que, de acuerdo con la doctrina mayoritaria, en las cuentas en participación hay un fenómeno societario... pero se trata, sin duda, de una mera relación contractual entre gestor y cuenta-partícipe, de una simple sociedad obligatoria o interna, carente de un patrimonio propio... y de ahí lo infundado de la calificación. Sin embargo, al calificador no le debió parecer tan infundado, pues interpuesto el recurso gubernativo y abierta la posibilidad de retirar elegantemente sus tropas del campo de batalla, el funcionario se limitó a lavarse las manos y elevar el expediente a la DGRN.  
Termino mi exposición ratificándome en la tesis expuesta. He intentado demostrar que la conexión de la sociedad no inscrita con el RP se resuelve comprendiendo que toda sociedad no inscrita tiene, al menos, una personalidad jurídica en grado suficiente para ser titular registral. El concepto de persona jurídica es, desde luego, relativo. Pero toda sociedad, incluso las no inscritas, gozan de un contenido mínimo que incluye la capacidad para adquirir bienes inmuebles y, como consecuencia lógica, la capacidad para ser titular registral. Y frente a esto no caben atajos: ni improvisadas reformas legislativas; ni el recurso a extrañas comunidades carentes de regulación en nuestro ordenamiento; ni el empleo fácil de los principios hipotecarios.
No hay que alarmarse por este reconocimiento generoso que nuestro ordenamiento jurídico hace de la personalidad jurídica de toda sociedad, esté o no inscrita. Y no hay que alarmarse porque la Ley de Arrendamientos Rústicos permite que una “CB” pueda ser titular de un contrato de arrendamiento rústico, susceptible de inscripción; porque el artículo 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil reconoce la capacidad para ser parte a entes no inscritos; porque hay un cierto consenso en que la sociedad irregular puede ser declarada en concurso, atendiendo al concepto amplio de persona jurídica que establece el artículo 1 de la Ley Concursal; y porque, en fin, hay entes que legalmente se definen como patrimonios separados sin personalidad jurídica que pueden ser, tranquilamente, titulares registrales: así lo declara expresamente, para los fondos de inversión, el artículo 38.3 de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva.  
El legislador nos da muestras de flexibilidad, de pragmatismo, de adaptación a la realidad del tráfico en todo lo que concierne a ese mito llamado por algunos persona jurídica. Aprendamos la lección y declaremos solemnemente la apertura del RP a la sociedad no inscrita, que no es más que abrir el RP al moderno Derecho de Sociedades.