JOSÉ MARÍA MIQUEL GONZÁLEZ
Catedrático de Derecho Civil de la UAM y Consejero académico de Linklaters

Clausulas abusivas en la contratación en masa

La libertad contractual es uno de los valores fundamentales de una economía de mercado liberal, pero puede concebirse de manera muy diferente según se entienda en sentido formal o en sentido material.
Quienes la conciben desligada de los valores materiales encarnados en el libre desarrollo de la personalidad no otorgan demasiada importancia al procedimiento contractual a través del que se ejerce. Se utiliza entonces el concepto de autonomía de la voluntad como un concepto casi vacío que se aplica tout court a figuras tan dispares como el testamento, la letra de cambio, los contratos que son objeto de detenidas negociaciones, y las condiciones generales de los contratos entre empresarios y consumidores. Todos estos actos y contratos producen efectos jurídicos, se dice, por haber sido queridos. El control de las llamadas cláusulas abusivas aparece entonces como algo excepcional determinado por el contenido de la concreta estipulación. Algunos planteamientos de este signo parten de una concepción de la autonomía privada meramente formal, propia más bien del siglo XIX, para someterla después de manera excepcional a un intervencionismo característico de ciertas épocas del siglo XX.
Las cosas resultan de otra manera si se adopta una visión sustancial de la libertad contractual. Desde una perspectiva de un Derecho de los contratos liberal, esto es, en una economía de mercado, un control del contenido contractual distinto de los generales de la autonomía privada, en principio, está necesitado de especial justificación, porque algunos los consideran recortes a la libertad contractual, cuando realmente son controles determinados por un procedimiento contractual y la condición de los contratantes (empresario-consumidor). Esa explicación es sobre todo necesaria para delimitar el control de contenido y subrayar que no es excepcional.
Las condiciones generales ponen de manifiesto, si se analizan a fondo como fenómeno social, gravísimas objeciones a la teoría liberal de los contratos, porque su admisión trae consigo imposiciones del contenido contractual que son inconciliables con la verdadera libertad contractual. Se trata de una grave contradicción que ha de ser destruida mediante un específico control de contenido y la explicación de las condiciones generales como contenidos contractuales diversos.
Para la coherencia de la doctrina liberal de los contratos, los contratos con condiciones generales han de ser segregados de los contratos en general y tratados en alguna medida de manera diferenciada. Solamente desde posiciones ultraliberales, puede desconocerse la necesidad de un control de contenido de las condiciones generales diferenciado del aplicable al resto de los contenidos contractuales.
Desde una perspectiva intervencionista, un control de contenido muchas veces se considera normal y no se plantea, al menos de modo tan imperioso, la necesidad de fundamentarlo y diferenciarlo de los generales. Mas la aplicación del control específico al que se someten las condiciones generales y cláusulas predispuestas exige establecer esa diferencia para su debida concreción. No es indiferente partir de unas u otras ideas a la hora de determinar el control de contenido de las condiciones generales y cláusulas predispuestas Un ejemplo muy relevante puede encontrarse en la ya superada reticencia jurisprudencial a estimar la nulidad de las condiciones generales de sumisión expresa. A pesar de contar en la LGDCU con la cláusula general de la buena fe desde 1984, los Tribunales no declararon la nulidad de dicha sumisión hasta que apareció la Directiva. Las diversas sentencias que declararon su validez se enfrentaron con la cuestión desde gélidos planteamientos contractualistas desde los cuales era difícil declarar su nulidad. Esta jurisprudencia es un ejemplo de que el descuido de las cuestiones básicas acarrea malos resultados. El control de contenido depende en gran medida de ellas y más aún cuando se trata de concretar la cláusula general de la buena fe y equilibrio de derechos y obligaciones, que no es un elemento decorativo y meramente retórico, sino herramienta fundamental para obtener una finalidad de política legislativa definida constitucionalmente (art. 51 CE).

"Para la coherencia de la doctrina liberal de los contratos, los contratos con condiciones generales han de ser segregados de los contratos en general y tratados en alguna medida de manera diferenciada"

Libertad para vincularse e igualdad ante las reglas jurídicas están seriamente afectadas por un procedimiento contractual que establece el contenido mediante condiciones generales o cláusulas predispuestas, más aún cuando se trata de contratos con consumidores.
Por otra parte, la sociedad moderna de consumo exige imperiosamente la protección de la confianza del consumidor. Éste no puede determinar el contenido contractual y cómo no tiene posibilidades de elegir, porque la selección de condiciones generales entre las de los diversos competidores es prácticamente imposible por ineficiente, solamente le quedaría como alternativa abstenerse de contratar. Esta alternativa es inaceptable, porque al ciudadano ha de ofrecérsele la posibilidad de realizar contratos sin someterse a la voluntad de la otra parte. Además, contratar o no contratar no sólo interesa al consumidor, sino a una sociedad en la que el consumo es pieza clave de la economía.
La renuncia a contratar no puede ser una alternativa aceptable, porque desde un punto de vista de protección de la libertad individual el Ordenamiento jurídico debe garantizar el desenvolvimiento de una actividad contractual en condiciones adecuadas, y porque la sociedad de consumo no puede admitir que la renuncia a contratar sea una opción generalizada.
De la misma manera que se ha dicho que la transformación del Derecho de la competencia desleal procede de la idea de la protección de los consumidores, puede decirse que el control de las condiciones generales en beneficio de los consumidores es un problema relacionado con la ausencia de competencia entre los empresarios en lo que se refiere al contenido contractual establecido mediante ellas. También se ha dicho, con razón, que hoy la libertad y la justicia contractuales sólo pueden ser concebidas bajo referencia constante a los efectos de la competencia.
Esto tiene importancia, como se puede comprender fácilmente, porque el control de las condiciones generales y cláusulas predispuestas depende, para unos, de los límites de la autonomía privada, y, para otros, además y sobre todo, de la naturaleza del procedimiento por el que se establece la regla contractual. En nuestro Derecho, además depende de la condición de profesional y consumidor de las partes. Algunas sentencias, al controlar las condiciones generales, todavía fundan sus decisiones en la voluntad del adherente sin tener en cuenta la peculiaridad de un procedimiento contractual en el que disminuye la relevancia de esa voluntad en lo relativo al contenido predispuesto. Así por ejemplo, la importante sentencia del Tribunal Supremo 16 de diciembre de 2009, en su fundamento séptimo apela a la libertad contractual del consumidor para considerar válida una condición general que, al alterar las reglas de la compensación de los arts. 1196 y ss. le privaba de los derechos que le confieren normas dispositivas y es, por tanto, nula conforme al art. 86 del TR-LGDCU.
A lo largo del siglo XX se han producido profundos cambios y en él se han manifestado ideologías muy diversas que se reflejan en las doctrinas sobre el contrato, pero si algo parece claro hoy es que ya no se puede hablar ni de crisis o muerte del contrato (Gilmore, The Dead of Contract, 1974) ni del predominio de una ideología intervencionista, sino más bien del retorno de las doctrinas liberales, aunque en un contexto muy diferente y por tanto con significado y alcance distintos a los que tuvieran inicialmente. El libro de Atiyah, Rise and Fall of Freedom of Contract, 1980, según reconoce el mismo autor se cierra cuando comienza un resurgimiento de las doctrinas liberales de la mano de la que llama nueva derecha a partir de la llegada al poder de M. Thachter en 1979 (v. Atiyah, Freedom of Contract and  the New Right, en Essays on Contract, Oxford 1990, p. 355 y ss.).
Cuando se parte de una concepción del negocio jurídico que disminuye la importancia de la voluntad, el centro de gravedad del control se desplaza hacia el contenido y se desdibuja la importancia del procedimiento contractual. Si lo que importa es el contenido de la cláusula, entonces no aparece claro por qué no se somete también al mismo control a las cláusulas negociadas.

"La cláusula general de la buena fe y equilibrio de derechos y obligaciones, que no es un elemento decorativo y meramente retórico, sino herramienta fundamental para obtener una finalidad de política legislativa definida constitucionalmente"

Las concepciones que dan por supuesta la obligatoriedad de las condiciones generales, como algo absolutamente natural, sin separar esta cuestión de la obligatoriedad del contrato, olvidan que la justicia contractual es en gran medida una cuestión de procedimiento. Canaris (Die Bedeutung der iustitia distributiva im deutsches Vertragsrecht, Múnich 1997, p. 46 y ss.), desde un punto de vista sustancial de la libertad contractual, se refiere al carácter fundamentalmente “procedimental” (“prozedural”) de la justicia conmutativa en el actual Derecho contractual: “aa) En un Ordenamiento jurídico en el que el principio de la libertad contractual sea uno de sus valores centrales, el criterio más importante para garantizar la justicia conmutativa consiste en la voluntariedad del vínculo contraído por las partes. Esto es coherente con la máxima “volenti non fit iniuria”, que expresa una idea fundamental de la justicia, en cuanto respeta la autonomía de la persona y su dignidad. Según esto no se atiende a una cierta corrección substancial o del contenido. Consecuentemente no se plantea, en contra de una tradición centenaria, el famoso y muy tratado problema del justo precio. Subyace a este tipo de justicia el principio de equivalencia formal o subjetiva, según el que el Ordenamiento jurídico reconoce como contraprestación justa la que las partes hayan acordado. Aparte de ello, no es necesaria ni siquiera una contraprestación, como muestra el ejemplo de la donación. Este ejemplo prueba de manera especialmente convincente que el juicio acerca de la justicia del acuerdo se ha de construir ante todo sobre la voluntariedad de la celebración del contrato y no sobre cualquier clase de corrección del contenido. Pues si la donación verdaderamente se ha efectuado libremente, sería completamente absurdo considerarla “injusta”, porque el donante no obtiene ninguna contraprestación. bb) En consecuencia, entonces ha de ser ciertamente una tarea central del Derecho contractual, asegurar la voluntariedad de la perfección del contrato”.
Algunas posiciones doctrinales, por el contrario, se atienen a una concepción meramente formal de la autonomía privada, sin asegurarse de la plena voluntariedad del acuerdo, y después dan importancia a la equivalencia de las prestaciones, sin tener en cuenta, además, que el equilibrio que se persigue es de derechos y obligaciones (art. 82 TR-LGDCU). Pero hay que partir de otros presupuestos, porque es injusto un contenido contractual establecido con engaño o intimidación, aunque no exista lesión (art. 1300 Código civil), mas no contravienen la justicia conmutativa ni una donación ni una venta con precio inferior al de mercado por diversas razones como amistad, parentesco o conveniencia.
No se debe marginar la importancia de la voluntad en los contratos en una economía de mercado, que es la que ahora prevalece Si se justifica un control de contenido de las condiciones generales y cláusulas predispuestas es por establecerse la regla contractual por un procedimiento en el que típicamente la voluntad del adherente no tiene ningún protagonismo y, por tanto, por un déficit de libertad contractual. No debe perderse de vista que es presupuesto de aplicación de la cláusula general de la buena fe y equilibrio de derechos y obligaciones que las estipulaciones no hayan sido negociadas individualmente. También depende de este presupuesto la aplicación de las listas que se contienen en los artículos 85 a 90 del TR-LGDCU, en la medida en que no contengan normas imperativas de aplicación general.
De otra parte, es llamativo que nadie, incluso la misma Ley, se recate de hablar de imposición de las condiciones generales. Pero si algo se impone, difícilmente puede estar justificado por el procedimiento en una sociedad libre, sobre todo cuando ese procedimiento (contrato) presupone un acuerdo de voluntades. La palabra imposición ya revela por sí sola que ese contenido contractual es diferente de los demás. La insensibilidad de algunas sentencias para distinguir el control de los contenidos contractuales impuestos de los demás controles, solamente se explica por aceptar una idea meramente formal de la autonomía privada.
En cualquier caso, las condiciones generales o cláusulas predispuestas no tienen fuerza de ley entre las partes, como para los contratos en general dice el art. 1091, por la mera adhesión, si no superan un control al que no están sometidos otros contenidos contractuales.
Aunque se ha discutido mucho sobre la naturaleza contractual de las condiciones generales, no puede discutirse que sean contractuales en el sentido de que pretendan regular un contrato y por ello ser regla contractual. Pero la regla contractual procede de fuentes distintas y cuando no procede de la voluntad de ambos contratantes, debe proceder de una fuente que tenga eficacia normativa. Si, como en frase célebre ya puso de manifiesto Durkheim, en los contratos hay muchos elementos no contractuales (“car tout n’est pas contractuel dans le contrat”, De la division du travail social, 7ª París 1960, p.189), se puede decir que la vigencia de las condiciones generales no se legitima solamente por el consentimiento contractual, sino por su conformidad con un equilibrio que no se exige a las reglas contractuales que proceden de la voluntad de ambas partes. “Les seuls engagements que méritent ce nom             (contractuel) sont ceux qui ont été voulus par les individus  et qui n’ont pas d’autre origine que cette libre volonté. Inversement, toute obligation qui n’a pas été mutuellment consentie n’a rien de contractuel” (ibidem). Las condiciones generales son contractuales, sin duda, si llega a ser regla contractual, pero para ello deben cumplir requisitos de validez extraños a otros contratos, si es que se las somete, como en el TR-LGDCU, a un control de contenido específico. Ese control se justifica precisamente por haber sido consentidas de manera diferente y entre sujetos determinados (predisponente profesional y adherente consumidor).
No cabe decir: la voluntad no importa, el adherente las ha consentido mejor o peor, por eso las condiciones generales son vinculantes para él. Si las ha consentido peor que otros contenidos contractuales, o si su voluntad no importa en cuanto a esas cláusulas, eso introduce justamente la razón de un control de contenido más intenso que el general, porque la justicia contractual es una cuestión en gran medida de procedimiento y en ese procedimiento la voluntad es esencial.

"Libertad para vincularse e igualdad ante las reglas jurídicas están seriamente afectadas por un procedimiento contractual que establece el contenido mediante condiciones generales o cláusulas predispuestas, más aún cuando se trata de contratos con consumidores"

El art. 86 TR-LGDC limita extraordinariamente el ámbito de la obligatoriedad de las condiciones generales y cláusulas predispuestas en los contratos entre empresarios y consumidores al decir: “En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas…”. De acuerdo con esta norma, son abusivas cláusulas que están permitidas por la mayoría de las normas del Derecho de Contratos, pues éstas son generalmente de Derecho dispositivo. La trascendencia de esta norma es enorme. Como ya he dicho, las clausulas de compensación sometidas al control por la STS 16.12.2009 son nulas conforme a ese artículo, pues privan al consumidor de derechos reconocidos por normas dispositivas, al admitir compensar obligaciones no homogéneas (dinero con valores) y con obligaciones no vencidas. La apelación que hace la sentencia a la libertad contractual del consumidor olvida precisamente que el Derecho dispositivo deja de serlo cuando condiciones generales o cláusulas predispuestas privan de derechos al consumidor.
Aunque se habla constantemente de control judicial de contenido de las condiciones generales o cláusulas predispuestas, en realidad el control del que tratamos es un control de legalidad que incumbe a todo aquel que deba aplicar la ley. Se trata ante todo de un control de validez de las condiciones generales o cláusulas predispuestas que realiza la ley y cuya consecuencia es la nulidad de pleno derecho (art. 83 TR-LGDCU). Es decir, ni los jueces tienen un poder configurador del contenido contractual, ni es necesaria una sentencia para que se produzca la nulidad, porque ésta es de pleno derecho. La STJUE de 4 de junio de 2009 (caso Pannon, C243/08) confirma que la apreciación de la nulidad no requiere una declaración judicial y con ello desautoriza una interpretación a sensu contrario del art. 84 TR-LGDCU y que el control de legalidad de las cláusulas predispuestas corresponda solamente a los jueces.
Ahora bien, el control abstracto del contenido de las condiciones generales, por medio de las acciones colectivas, sí es, en cierto sentido, un control judicial, si lo designamos así justamente por oposición a un hipotético control administrativo, es decir, en el sentido de que no existe un control administrativo que someta las condiciones generales a un control abstracto de validez por un órgano de este tipo. Pero ese control judicial efectuado en abstracto sigue siendo un control legal de validez, porque los Tribunales al ejercer ese control lo hacen exclusivamente en aplicación de la ley.
 Los Tribunales además tienen la última palabra en cuanto a la declaración de nulidad de una condición general o cláusula predispuesta, pero, al tratarse de una nulidad de pleno derecho, la nulidad existe con independencia de la sentencia. Otros funcionarios (Notarios, Registradores y los competentes para imponer sanciones) dentro de su competencia, pueden y deben apreciar esa nulidad sin que sea obstáculo una improcedente interpretación a contrario del art. 84 TR-LGDCU o del art. 258.2 de la Ley Hipotecaria. Como acertadamente dijo De Castro “la nulidad de pleno derecho de los actos y contratos contrarios a las leyes significa que no es precisa declaración judicial previa y es obligación de todos los funcionarios públicos negarles su cooperación” (Derecho civil de España, 1949, I, p.539). Obviamente las decisiones de estos funcionarios son recurribles y los Tribunales tienen la última palabra, pero los funcionarios pueden y deben aplicar la ley sin necesidad de una previa decisión judicial. Por eso, no es exacto decir que el control de las condiciones generales es un control judicial, a no ser que se diga del control abstracto en el sentido que antes hemos precisado. Es decir, el control abstracto de contenido es judicial por oposición a administrativo.
Tanto el Tribunal Supremo en STS 28.5.2008 (sala 3ª), que declaró la nulidad de ciertos artículos del Reglamento notarial, como la DGRN, en su resolución de 19.4.2006, entre otras, han estado poco acertados al no apreciar debidamente el control de legalidad que corresponde a Notarios y Registradores en el ámbito de sus competencias. La Ley 29.3.2009 en su artículo 18 ha desautorizado afortunadamente de manera general la doctrina de ambas decisiones.
Es importante reconocer el carácter de control de legalidad del control del contenido de las condiciones generales o cláusulas predispuestas y negar que pueda entenderse como un control judicial de equidad. Esto es importante en la Ley de Condiciones Generales para poner de manifiesto que los jueces no cuentan con normas específicas que les autoricen a controlar las condiciones generales de los contratos entre empresarios. En el TR-LGDCU hay que precisar que el control es un control de legalidad para rechazar de plano que pueda existir un control de contenido sobre extremos como los precios no sometidos a disposiciones jurídicas. En los dos ámbitos, que se trate de un control de legalidad, es importante para afirmar la posibilidad de apreciar una nulidad de pleno derecho, no sólo por los jueces, sino también por los funcionarios dentro de sus competencias.