ENCARNA CORDERO
Catedrática de Derecho Civil en la Universidad de Castilla-La Mancha y Of Counsel de Pérez-Llorca

NUEVA MODIFICACIÓN DEL ÁMBITO CONCURSAL

Antes de que se aprobara el RDL 4/2014, los créditos y las garantías reales de los acreedores garantizados eran inmunes a cualquier clase de acuerdo alcanzado por terceros: no les afectaba el convenio acordado por los propios acreedores del concursado, en el que los acreedores garantizados tienen reconocido un derecho de abstención (cfr. arts. 123 y 134.2 LC), que el RDL 4/2014 ha mantenido. También eran inmunes a los pactos alcanzados por el deudor con algunos de sus acreedores, pues ni los efectos de los acuerdos de refinanciación se extendían a los créditos dotados de garantía real (cfr. la redacción de la disposición adicional 4ª anterior a la reforma del RDL 4/2014), ni tampoco les alcanzaban los efectos del acuerdo extrajudicial de pagos, ya que la incorporación de los acreedores garantizados a estos acuerdos es (sigue siendo) voluntaria (cfr. arts. 231.5 y 234.4 LC). Y mucho menos resultaban afectados los acreedores garantizados por la circunstancia de que el deudor hubiera decido iniciar negociaciones con el fin de lograr un acuerdo de refinanciación o de propiciar una propuesta anticipada de convenio, pues el único efecto que tenía la comunicación de inicio de negociaciones era el de suspender el deber de solicitar el concurso que, en su caso, existiera, sin afectar de ningún modo los derechos y facultades de ninguna clase de acreedores (cfr. la versión anterior del art. 5 bis LC). De hecho, antes del RDL 4/2014 los créditos y las facultades ejecutivas propias de las garantías reales únicamente –aunque no en poca medida- se veían afectadas por las reglas establecidas en el artículo 155 LC y por la paralización de ejecuciones que se ordenaba en el artículo 56 LC, en su anterior redacción, que ha sido sustancialmente ampliada por el RDL 4/2014.

"Antes de que se aprobara el RDL 4/2014, los créditos y las garantías reales de los acreedores garantizados eran inmunes a cualquier clase de acuerdo alcanzado por terceros"

Muy diferente es la situación en la que se encuentran los acreedores con garantía real tras el RDL 4/2014: si bien siguen sin estar expuestos a los efectos del convenio y de los acuerdos extrajudiciales de pago, lo cierto es que no sólo la consistencia de las facultades ejecutivas propias de las garantías reales está gravemente dañada (ya que se les imponen esperas que podrán alcanzar hasta diez años), sino que, además, el nuevo régimen de los acuerdos de refinanciación de la disposición adicional 4ª puede suponer incluso quitas ydaciones en pago obligatorias para el acreedor garantizado disidente en forma de acciones o participaciones de la sociedad deudora (¡en posible situación preconcursal!) o de otros bienes o derechos o, parece que alternativamente,una novación extintiva obligatoria del crédito en la forma de préstamos participativos por un plazo que puede ser hasta de diez años, obligaciones convertibles o préstamos subordinados, préstamos con intereses capitalizables o cualquier otro instrumento financiero de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original. En fin, como si de un nuevo milagro de las bodas de Caná se tratara, el pasivo garantizado puede ser transformado en “otras” alternativas financieras. Lo que no sabemos es si, a diferencia del relato evangélico, los sustitutos de la deuda habrán de alcanzar el nivel de calidad del vino bíblico, pues lo cierto es que los “subrogados” del crédito garantizado podrán ser «de rango, vencimiento o características distintas de la deuda principal», sin que en ningún momento se especifique que deba observarse alguna equivalencia con la deuda garantizada. Parece que el límite último sería la ponderación del «carácter desproporcionado» del sacrificio exigido, que habría de valorar el juez en caso de impugnación de la homologación judicial (núm. 7 de la disp. adic. 4ª), sin que tampoco en este caso la norma especifique parámetros para medir la proporción exigible, cuál deba ser ésta ni, finalmente,  si entre los términos de la comparación habrán de incluirse sólo los créditos garantizados o, también, los ordinarios. Como si las pérdidas que comporta un concurso debieran ser prorrateadas para ser soportadas proporcionalmente por todos los acreedores.Ésta parece ser la concepción del Tribunal Supremo que se halla implícita en el FD 5º de la STS 1ª de 30 abril 2014: en el concurso«[los] acreedores resultarán por lo general perjudicados de un modo o de otro»… también los acreedores ordinarios, «que ven afectado severamente su derecho de crédito como consecuencia del concurso… que lógicamente tampoco habrían prestado su consentimiento a la celebración del negocio si hubieran sabido que el deudor sería declarado en concurso».
Este planteamiento no esadecuado. Un sistema jurídico que pretenda ser eficiente no debería frustrar las expectativas adquiridas por el acreedor garantizado que, a la vista de un determinado régimen legal, y precisamente para evitar el riesgo de insolvencia patrimonial, se proveyó de una garantía real que en caso de incumplimiento le confería el derecho a instar la realización de la cosa y a cobrar con preferencia sobre los demás acreedores. Si este derecho es sacrificado o menoscabado en su realización efectiva, por muy atendibles que sean los intereses que se pretendan proteger con ello, finalmente no sólo el Legislador estará privando a los acreedores garantizados del haz de facultades que es propio de los derechos de garantía real, sino que, además, producirá un incremento del coste de la financiación garantizada de las financiaciones futuras de otros deudores, ya que este riesgo adicional, que no existía conforme a la legislación vigente en el momento de la constitución de la garantía, habrá de ser dispersado por el acreedor entre sus nuevos deudores, incrementando el interés de los créditos futuros¹. De este modo, es evidente que el empeoramiento normativo de la posición de los acreedores garantizados, que normalmente son acreedores bancarios, coloca a las empresas españolas ante dificultades adicionales de financiación que las sitúan en una desigualdad competitiva de partida con respecto a otras empresas que no están expuestas a estos mayores costes de financiación.

"Como si de un nuevo milagro de las bodas de Caná se tratara, el pasivo garantizado puede ser transformado en “otras” alternativas financieras"

De todos modos, las dificultades a que se enfrentan los acreedores garantizados no provienen sólo de un marco normativo que reduce a una muy mínima expresión el contenido que en nuestra tradición jurídica siempre ha tenido la garantía real (la afectación del valor de una cosa al cobro preferente del acreedor asegurado). A ello se suma la precipitación y falta de claridad que, por desgracia, impregnan las sucesivas reformas concursales. De hecho, en lo que atañe a las garantías reales, el régimen legal contenido en la Ley Concursal está fragmentado entre diversos bloques normativos correspondientes a diversos estadios y aspectos regulatorios del procedimiento concursal, en una especie de puzle en el que no se han evitado solapamientos y que hacen extremadamente compleja la interpretación de los operadores jurídicos desde los diversos prismas regulatorios. De este modo, tuvimos que esperar hasta 2012² para saber si las enajenaciones de inmuebles inherentes a la continuación de la actividad empresarial necesitaban autorización judicial (cfr. arts. 43 y 155 LC), todavía más para saber si el plan de liquidación podía prever una cancelación de garantías sin pago a los acreedores asegurados³. Todavía desconocemos cómo se resolverán las múltiples incógnitas que plantea la regulación sobre la venta de unidad productiva cuando alguno de los activos que la componen está afecto a una garantía real, empezando por la misma posibilidad de esta enajenación a través de un procedimiento que normalmente no podrá ajustarse a las previsiones del artículo 155.4 LC. Tampoco sabemos aún qué suerte correrán las enajenaciones liquidatorias que, a falta de previsión legal, y con el fin de mantener el valor de los activos en interés de todos los acreedores (también los garantizados), los órganos judiciales están autorizando en la fase común.

"Un sistema jurídico que pretenda ser eficiente no debería frustrar las expectativas adquiridas por el acreedor garantizado que, a la vista de un determinado régimen legal, y precisamente para evitar el riesgo de insolvencia patrimonial, se proveyó de una garantía real que en caso de incumplimiento le confería el derecho a instar la realización de la cosa y a cobrar con preferencia sobre los demás acreedores"

En el RDL 4/2014 son todavía mayores y numerosas las dificultades interpretativas que las nuevas reglas plantean en extremos fundamentales. Me limitaré a señalar algunas, otras han sido planteadas por la doctrina⁴:
¿Qué inicio de negociaciones tiene efectos paralizantes antes del concurso? El artículo 5 bis no exige que el deudor que formula esta comunicación tenga que reunir circunstancia alguna que afecte a su solvencia. No se requiere tampoco que las negociaciones se estén llevando a cabo con un determinado porcentaje de los acreedores, sin perjuicio de las mayorías que, en cada caso, se exijan para la adopción del acuerdo de refinanciación [por ejemplo, en el art. 71 bis.1 b) 1º] o para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio (art. 106.1 LC). En mi opinión, iniciar negociaciones ha de significar al menos que el deudor ha formulado a sus acreedores una oferta de acuerdo de refinanciación (del art. 71 bis.1 o de la disposición adicional 4ª) o les ha ofrecido adherirse a una propuesta anticipada de convenio. Y puesto que el inicio de negociaciones para la adopción de acuerdos de refinanciación individuales (del art. 71 bis.2) no tiene la eficacia suspensiva que regula el art. 5 bis, habrá que considerar que, al menos, la oferta del deudor habría de haberse dirigido a un número de acreedores suficiente para, respectivamente, alcanzar un acuerdo colectivo de refinanciación (del art. 71 bis.1) o el número de adhesiones requeridas para la tramitación de la propuesta anticipada de convenio. Pero no exige la norma que el deudor acredite estas circunstancias mediante la aportación de documento alguno que revele que, en efecto, ha formulado una oferta de negociación al número de acreedores legalmente exigido en cada caso. Esta ausencia de control y de requisitos relativos a la solvencia del deudor y a los acreedores participantes en la negociación puede propiciar una utilización abusiva de la norma con el único fin de conseguir posponer las ejecuciones durante los tres meses que establece el artículo 5 bis.5 LC, sobre todo cuando no hay una consecuencia específica ni se ha previsto ningún mecanismo de control más allá de la genérica sanción de prohibición de que la comunicación sea formulada más de una vez al año. De hecho, dadas las habituales dilaciones de los procedimientos judiciales de ejecución de hipotecas, sería posible incluso que un mismo procedimiento de ejecución pudiera ser objeto de varias suspensiones trimestrales durante su tramitación.

"El empeoramiento normativo de la posición de los acreedores garantizados constituye un riesgo adicional del crédito que encarece el interés de los créditos futuros"

También tienen efectos suspensivos las negociaciones dirigidas a alcanzar acuerdos que, y esto es singular, de por sí no pueden afectar a los acreedores garantizados (convenio, acuerdo extrajudicial de pagos).Las negociaciones susceptibles de suspender las ejecuciones son las dirigidas a alcanzar un acuerdo colectivo de refinanciación, sea el del art. 71.bis 1 o uno de los previstos en la disposición adicional 4ª.No están comprendidas las negociaciones encaminadas a lograr un acuerdo individual de refinanciación del art. 71.bis 2. Se trata de una norma congruente con la regulación del art. 71.bis 1 y de la disposición adicional 4ª, donde los acuerdos se imponen también a los acreedores disidentes con garantía real. Como con acierto se ha señalado⁵, lo que ya no tiene sentido es que tengan el mismo efecto suspensivo las negociaciones de pactos que, una vez alcanzados, no van a tener la virtualidad de afectar a los acreedores con garantía real. Es lo que sucede con el convenio (donde los acreedores garantizados tienen derecho de abstención, arts. 123 y 134.2 LC) y con el acuerdo extrajudicial de pagos, donde es voluntaria la incorporación de los acreedores garantizados (arts. 231.5 y 234.4 LC).
En el artículo 5 bis, ¿se suspenden sólo las ejecuciones judiciales y no las extrajudiciales? La norma (el párr. I del art. 5 bis, núm. 4) se refiere a las ejecuciones «judiciales», por lo que, de acuerdo con su tenor literal, y habida cuenta del carácter limitativo de derechos que tiene la norma, no quedarían afectadas las ejecuciones extrajudiciales de garantías, por más que se trate de una divergencia irrazonable entre ambas clases de ejecución.

"Las dificultades a que se enfrentan los acreedores garantizados no provienen sólo de un marco normativo que reduce a una muy mínima expresión el contenido que en nuestra tradición jurídica siempre ha tenido la garantía. A ello se suma la precipitación y falta de claridad que, por desgracia, impregnan las sucesivas reformas concursales"

¿Se suspenden otras acciones propias de los acreedores garantizados que no tengan carácter ejecutivo?Igual que en el caso anterior, en este punto la norma ha de ser interpretada restrictivamente, de modo no queda paralizado el ejercicio de otras facultades, incluso en vía judicial, así, por ejemplo, la acción de devastación del 117 LH, el derecho a percibir los frutos de la prenda (art. 1868 CC), la continuación de la administración y posesión interina (art. 690 LEC) que acaso el juez hubiera decretado antes de la comunicación, etc.
Tan precipitada ha sido la reforma que se ha incurrido en los mismos errores que en el antiguo 56 LC en la versión de 2003, pues ni siquierase ha establecido quién es el juezcompetente para decidir el carácter necesario de los bienes en el artículo 5 bis. Dado que no hay concurso, el competente no puede ser otro que el juez de la ejecución, aunque ya hay algún pronunciamiento contrario⁶.Con total seguridad nos espera un nuevo debate judicial-registral sobre esta importante circunstancia que, en el caso del artículo 56 LC, el Legislador tardó ocho años en subsanar (con la Ley 38/2011).

¹ Cfr. SHUCHMAN, “Theory and realty in bankruptcy: the spherical  chicken”, Law & Contemporary Problems, nº 4 (1977), pp. 83 y ss.; WESTON, “Some economics fundamentals for an analysis of bankruptcy”, Law & Contemporary Problems, nº 4 (1977), pp. 48 y ss.; SCHAFER y OTT, Manual de análisiseconomico del Derecho civil, trad. de Von Carsternn-Lichterfelde, 1991, pp. 26 y 260; ARROW, “General economic equilibrium: purpose, analytic techniques, collective choice”, American Economic Review, t. 64 (1974), p. 269.
² RDGRN 4 octubre 2012.
³ STS 1ª de 23 julio 2013.
4 CARRASCO PERERA, “Ejecución de garantías reales, impugnación de refinanciaciones y valor de la garantía en la reforma concursal del Real Decreto Ley 4/2014”, Anuario de Derecho Concursal 32, 2014; CARRASCO PERERA y CORDÓN MORENO: “Ejecución de garantías reales tras el incumplimiento del acuerdo de refinanciación homologado en la disposición adicional 4.ª de la Ley Concursal tras la modificación producida por el RDL 4/2014”, Diario La Ley nº 8322, 2014.
⁵ Por el Prof. Alberto Díaz Moreno, en una tertulia informal.
⁶ SJMerc Granada 17 marzo 2014 (AC 2014, 472), como una derivación de la competencia del juez del concurso para recibir la comunicación de inicio de negociaciones.