GAUDENCIO ESTEBAN VELASCO
Catedrático de Derecho Mercantil

El 9 de abril de 2014 la Comisión Europea presentó una Propuesta de Directiva sobre la sociedad unipersonal de responsabilidad limitada, cuya figura estrella es la llamada “Societas Unius Personae” (SUP).

No parece discutible la conveniencia de mejorar el entorno jurídico-societario para las PYMES que tienen en nuestro ordenamiento como figura societaria de referencia a la Sociedad Limitada. La cuestión es la vía o las vías que se deban o puedan utilizar para ello. Pudiera considerarse que son suficientes los pasos dados en la armonización comunitaria impulsada imperativamente desde arriba y que a la altura de los modernos tiempos, de desregulación y de simplificación, en la política jurídica de las Comisión Europea, lo que procede es confiar en la armonización desde abajo, es decir, en la competencia regulatoria entre las legislaciones nacionales. No parece que tan radical posición sea aceptable en el contexto de una Unión Europea que conforme a sus Tratados tiene, entre sus objetivos, la eliminación de restricciones a la libertad de establecimiento, la coordinación de legislaciones y, en general, mejorar el marco en el que operan las empresas en el mercado único.
La Comisión Europea ha renunciado a completar la armonización de los regímenes nacionales del derecho de sociedades de responsabilidad limitada y se ha centrado en la adopción de medidas indirectas y fragmentarias en orden a promover la mejora del entorno jurídico societario de las PYMES, invocando la promoción de sus actividades transfronterizas. En efecto, en la pasada década pretendió avanzar en este terreno con  la “Propuesta de Reglamento del Consejo por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Privada Europea” (SPE) y aunque formalmente se presentaba como un nuevo “tipo comunitario” de sociedad, en el fondo la SPE era, al mismo tiempo; una alternativa a la armonización tradicional. La falta de acuerdo sobre alguno de los difíciles problemas a que se enfrentó la figura en su diseño por la Comisión (exigencia o no de dimensión transfronteriza, criterio de elección del domicilio social, capital social mínimo y derechos de participación de los trabajadores) la llevó a retirar su Propuesta (en octubre de 2013) y, en su lugar, la Comisión ha presentado la nueva iniciativa SUP que, como la de la SPE, responde a la tendencia de implantación del nuevo paradigma para el derecho de sociedades de capital de configuración personalista, tomando ahora como referencia el supuesto de hecho de la sociedad unipersonal: simplificación administrativa en la creación de empresas; apertura a la electronificación del proceso de fundación de la sociedad; revisión de la función del capital social, libre elección del domicilio social registral; flexibilización del funcionamiento y nuevas vías para la tutela de los acreedores reforzando la responsabilidad de los administradores.

"La tendencia de implantación del nuevo paradigma para el derecho de sociedades de capital de configuración personalista, tomando ahora como referencia el supuesto de hecho de la sociedad unipersonal: simplificación administrativa en la creación de empresas; apertura a la electronificación del proceso de fundación de la sociedad; revisión de la función del capital social, libre elección del domicilio social registral; flexibilización del funcionamiento y nuevas vías para la tutela de los acreedores reforzando la responsabilidad de los administradores"

¿Cuál es el objetivo de la nueva Propuesta? Se afirma que se pretende facilitar a las PYMES el ejercicio de actividades transfronterizas, pero no limita el ámbito de aplicación a las sociedades unipersonales que tengan dimensión transfronteriza –cuestión no fácil de delimitar-, sino que se aplicará también a las que desarrollen su actividad en un ámbito nacional y no se limita a modernizar la vigente Duodécima Directiva sobre sociedades unipersonales (Directiva 2009/102/CE) sino que implanta un nuevo subtipo de sociedad unipersonal, con normas comunes en la constitución y en los principales rasgos de su estructura financiera y orgánica. En su transposición los Estados miembros podrán optar por establecer como único tipo de sociedad unipersonal limitada la SUP o por la coexistencia de las vigentes SU ordinarias (SAU o SLU) con el subtipo especial de la SUP. Ante este complejo criterio de política jurídica de la Comisión nos preguntamos ¿por qué no haberse centrado, respecto de las sociedades unipersonales, en una primera etapa, en la armonización de los procedimientos de su constitución, para suprimir diferencias de trato entre nacionales y extranjeros y, en todo caso, eliminar costes temporales, de gestión y económicos, sin perjuicio de haber abordado, en una segunda etapa y a la vista de las tendencias en los derechos nacionales, la armonización del régimen de las sociedades cerradas/privadas, pluripersonales o unipersonales, de acuerdo con los nuevos criterios de modernización del derecho de sociedades?. Pretender cumplir simultáneamente ambos objetivos al tratar de la SUP provoca insuficiencias, contradicciones y paradojas.
La conferencia se centró en destacar las cuestiones más polémicas de la opción de política jurídica y de régimen de la Propuesta. En primer lugar, en relación con el domicilio social, la cuestión controvertida es la posible disociación entre el domicilio estatutario-registral y el real. En síntesis la versión inicial de la Propuesta SUP establece que las SUP podrán fijar su domicilio social, dentro de la UE, en el territorio nacional determinado en los estatutos sociales y que el domicilio social registral y la administración central de las SUP podrán estar situados en Estados miembros distintos. La posibilidad de que la SUP se pueda registrar en un lugar en que no ejerza ninguna actividad económica (como mera “sociedad buzón”) se denuncia críticamente por el Comité Económico Social Europeo como por algunos Estados miembros al poder utilizar la SUP como medio de eludir, entre otras, la normativa fiscal y de los derechos de participación de los trabajadores, por lo que parece razonable que se alcance un compromiso para permitir que los Estados miembros puedan exigir la coincidencia del domicilio estatutario y la administración central.
En segundo lugar, en relación con la escritura de constitución y estatutos, la versión inicial presenta graves insuficiencias, pues no delimita con claridad el contenido mínimo de los estatutos (solo contiene indicaciones genéricas sobre constitución, participaciones, capital social, organización, cuentas y disolución de la sociedad), exige la existencia de modelo uniforme de estatutos disponible por vía electrónica, que será obligatorio caso de registro on line, y atribuye a la Comisión Europea la competencia para aprobar el modelo uniforme de estatutos. Como regla general nos parece que lo procedente es que la propia Directiva establezca ese contenido mínimo de los estatutos, siguiendo la pauta hoy generalizada de cláusulas obligatorias, sin perjuicio de admitir eventuales cláusulas obligatorias conforme a la legislación nacional aplicable y las facultativas que podrá incluir cada sociedad. Solo de esta manera no se peca por exceso de estandarización o por defecto de previsión. En caso de registro electrónico la Propuesta atribuye la competencia para la aprobación del modelo uniforme de los estatutos a la Comisión, cuando lo procedente sería atribuir esa competencia compartida a la Directiva y, con respeto de ese marco comunitario, a los Estados miembros, de acuerdo con lo establecido sobre estatutos-tipo para el caso de la fundación por medios electrónicos de la sociedad nacional de referencia (la SL) para la SUP.

"La cuestión hoy mas importante en cuanto al objetivo pretendido y, sin duda, también la más conflictiva de la Propuesta es la exigencia en la versión inicial de que las legislaciones nacionales deben prever y permitir que el registro de la SUP se realice a través de un proceso íntegramente on line entre el fundador (persona física o jurídica) y el registro del Estado miembro donde la SUP sitúe su domicilio social, sin comparencia del fundador ante autoridad del Estado del registro y, por tanto, sin la intervención de notario en ningún momento del proceso, en el supuesto de registro por medios electrónicos"

En tercer lugar, la cuestión hoy mas importante en cuanto al objetivo pretendido y, sin duda, también la más conflictiva de la Propuesta es la exigencia en la versión inicial de que las legislaciones nacionales deben prever y permitir que el registro de la SUP se realice a través de un proceso íntegramente on line entre el fundador (persona física o jurídica) y el registro del Estado miembro donde la SUP sitúe su domicilio social, sin comparencia del fundador ante autoridad del Estado del registro y, por tanto, sin la intervención de notario en ningún momento del proceso, en el supuesto de registro por medios electrónicos. A estos efectos se dispone que los sitios web de registro nacional en línea deberán incluir enlaces a los sitios web de registro de otros Estados miembros y que los Estados miembros velarán por que se utilicen para el registro en línea los modelos uniformes de estatutos y de solicitud del registro.  Dada la situación de los Estados miembros en este punto se comprende que ésta sea una cuestión extremadamente polémica, no solo por afectar a tradiciones arraigadas sobre control preventivo en un número importante de países, sino porque es discutible que la celeridad y simplificación proyectada compense otros riesgos, como es la falta de garantías en relación con la comprobación de la identidad del fundador y del titular real (si es persona diferente) y con la detección del nivel riesgo en relación con la política de prevención del blanqueo de capitales. No parece que el control de la identificación electrónica del fundador, tal como se proyecta, ofrezca garantías suficientes para evitar abusos en la utilización de la figura. Apoyo, pues, a la tramitación electrónica pero compatible con la necesaria seguridad jurídica.
En cuarto lugar, nos parece que se toma la SUP como terreno propicio para soluciones de compromiso y de experimentación hacia la sociedad de responsabilidad limitada “con coste prácticamente cero de capital”. Ciertamente en la opción de la Propuesta no desaparece formalmente el capital social, ya que se mantiene con al menos el importe de 1 €,  pero lo mas relevante, para establecer el cotejo con nuestra Sociedad limitada de formación sucesiva, es que se prohíbe que la SUP pueda ser obligada a constituir reservas legales, por lo que resulta que se admite que la SUP pueda tener una capitalización meramente simbólica no solo en la fase constitutiva sino con posterioridad, a lo largo de la vida de la sociedad. En este punto es discutible que en el caso de la SUP, frente a otras opciones nacionales de SL “sustancialmente privadas de capital”, se prescinda del correctivo de la posible exigencia legal de la constitución de una reserva legal (hasta alcanzar el importe capital social mínimo legal de la SL ordinaria).

"Con la declaración de solvencia, se trata de impedir operaciones de distribución que puedan comprometer la capacidad de la sociedad de pagar sus deudas a medida que vayan venciendo después de la distribución, imponiendo a estos efectos al órgano de administración el deber de certificar por escrito que, tras haber investigado a fondo la situación y perspectivas de la SUP, se ha formado una opinión razonable de que podrá pagar sus deudas en el curso normal de la actividad empresarial en el año siguiente a la fecha de la propuesta de distribución de beneficios"

En quinto lugar, tiene gran interés, en el contexto de la función del capital social y en orden a la mejora de la tutela de los acreedores (mas allá del tradicional test de balance), la regulación en la Propuesta del instituto complementario  de la declaración de solvencia en el tratamiento de las distribuciones patrimoniales a los socios, Pese a darse una noción amplia de distribuciones parece que en general el tratamiento de las mismas en la Propuesta  sólo se adecua a las distribuciones de beneficios y no a otras operaciones indirectas u opacas (donaciones, anticipos, compras en condiciones favorables para el socio, etc.). Con la declaración de solvencia, se trata de impedir operaciones de distribución que puedan comprometer la capacidad de la sociedad de pagar sus deudas a medida que vayan venciendo después de la distribución, imponiendo a estos efectos al órgano de administración el deber de certificar por escrito que, tras haber investigado a fondo la situación y perspectivas de la SUP, se ha formado una opinión razonable de que podrá pagar sus deudas en el curso normal de la actividad empresarial en el año siguiente a la fecha de la propuesta de distribución de beneficios. Todo administrador será personalmente responsable de recomendar u ordenar una distribución de beneficios si conocía o, a la vista de las circunstancias, debiera haber conocido que la distribución sería contraria a lo dispuesto sobre el test del balance o el de solvencia. En este punto, dada la novedad para gran parte de los ordenamientos y la trascendencia de la materia, sería conveniente que se precisaran mejor los presupuestos y régimen de esta responsabilidad por infracción de deberes de previsión.
Finalmente, en relación con la estructura orgánica, las tres cuestiones que presentan alguna novedad destacable son las relativas a los requisitos de los administradores para acceder al cargo, la regulación expresa de los administradores de hecho y el reconocimiento de la facultad de impartir instrucciones por parte del socio único a los administradores. En cuanto a la primera el punto más problemático es el de los efectos de la falta de requisitos establecida por resolución judicial o administrativa adoptada en otro Estado miembro distinto del de Registro, que la Propuesta, con excesivo e injustificado rigor hace repercutir en la posible denegación del registro de la propia sociedad y no meramente en la denegación del acceso al cargo de la persona afectada. En principio sorprende que, en el ámbito comunitario, con ocasión de un subtipo como la SUP, se pretenda abordar la figura de los administradores de hecho, conocida en los ordenamientos nacionales con unos u otros desarrollos legales, jurisprudenciales y doctrinales. De acogerse la figura nos parece mas precisa la definición que hoy se introduce en el derecho español con la reforma de la Ley de Sociedades de Capital al incluir tanto al “administrador de hecho aparente” como al “administrador oculto” (art. 236.3).  También es discutible, desde el punto de vista político-jurídico el reconocimiento del poder del socio único de dar instrucciones al órgano de administración en esta Propuesta que crea injustificadas disarmonías en el derecho interno y dudas sobre su incidencia en relación con el derecho de grupos a falta de una regulación adecuada en el ámbito comunitario sobre el reconocimiento del interés de grupo con sus consecuencias, deberes y responsabilidades.