JUAN PEREZ HEREZA
Notario de Madrid

LJV: ALGUNAS DE LAS NUEVAS COMPETENCIAS ATRIBUIDAS A LOS NOTARIOS

Dentro de las nuevas competencias atribuidas a los notarios por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, se encuentra la formalización de las separaciones y divorcios de mutuo acuerdo, siempre que no existan hijos menores o incapacitados, para lo cual se reforma el Código Civil, la Ley del Notariado y la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Esta nueva vía va a suponer una descarga de trabajo para los tribunales y una agilización del trámite, por lo que la reforma merece desde ambos puntos de vista un juicio positivo, ya que estas ventajas se consiguen sin merma de los derechos y garantías de los ciudadanos.
La nueva distribución competencial es además coherente con el sentido de la reforma sustantiva del año 2005 que expresamente reconoció “…la inutilidad de sacrificar la voluntad de los individuos demorando la disolución de la relación jurídica por razones inaprensibles a las personas por ella vinculadas”. Y es que conviene resaltar que la desjudicialización del divorcio y la separación consensual es la última consecuencia del proceso de desinstitucionalización y liberalizador del matrimonio que cuenta con la Ley 15/2005, de 8 de julio, como importante hito. Tras la reforma operada por dicha ley el divorcio se obtiene a petición de ambas partes o de una sola de ellas sin necesidad de invocar causa objetiva alguna ni de pasar un previo proceso de separación judicial o de período alguno de ruptura de la convivencia. Consagrado legalmente el derecho a separarse o divorciarse al mismo nivel que el derecho a contraer matrimonio, y puesto que el matrimonio puede contraerse ante distintas autoridades (judiciales o no), era lógica la reforma que desjudicializase la separación y el divorcio. Y, puestos a determinar qué autoridad no judicial debía ser la destinataria de la nueva competencia, los notarios eran los llamados naturalmente a desempeñar esta función. Al fin y al cabo, la autoridad pública que conoce del divorcio y separación consensual fundamentalmente debe controlar la capacidad y la correcta formación de la voluntad de las partes, que es lo que en esencia hace un notario al autorizar las escrituras públicas.

"La Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, atribuye a los notarios la competencia sobre las separaciones y divorcios de mutuo acuerdo cuando no hay hijos menores o incapacitados lo que va a suponer una descarga de trabajo para los tribunales y una agilización del trámite"

La reforma se ha limitado a atribuir la competencia alternativa a notarios y secretarios judiciales y a delimitar los elementos de la intervención notarial, pero no hay reforma sustantiva alguna, ni siquiera reforma procesal cuando se trata de separaciones y divorcios de mutuo acuerdo que se ventilarán en sede judicial, salvo en lo relativo a la atribución competencial a los secretarios judiciales. De hecho las separaciones o divorcios de mutuo acuerdo que se ventilen ante Juez o Secretario Judicial no pasan a ser reguladas como expedientes de jurisdicción voluntaria, manteniéndose su regulación en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Pasando al examen breve de la nueva normativa, conviene destacar como elementos fundamentales de la misma los siguientes:
- Tratándose de matrimonios con hijos menores o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, se mantiene la competencia exclusiva de los Jueces y Tribunales. Aunque existen casos de divorcio notarial con menores en el Derecho Comparado (v.gr. Cuba) lo cierto es que esta delimitación competencial es coherente con los límites generales seguidos en la Ley de Jurisdicción Voluntaria que mantiene la reserva judicial para aquellos expedientes “que afecten a derechos fundamentales o supongan afectación de intereses de menores o personas que deban ser especialmente protegidas”. Cuestión distinta es que la formulación legal podría haber sido más correcta y evitar las dudas que pueden plantearse respecto de la competencia notarial en el caso en que existan hijos menores no comunes o incapacitados no dependientes. Por otra parte si existen hijos mayores de edad dependientes y el convenio contiene medidas que les afectan, se mantiene la competencia notarial, si bien para este caso se impone que comparezcan éstos hijos al otorgamiento para prestar su consentimiento.
- La competencia es alternativa con los secretarios judiciales. Se evitan así las acusaciones de privatización de la justicia permitiendo que el ciudadano tenga a siempre a su disposición un procedimiento gratuito (aunque la gratuidad es más formal que real desde el momento en que se exige la intervención de letrado y procurador). Sin embargo, una vez establecida la posibilidad de elegir, el legislador debería haber sido más cuidadoso para evitar que ésta pueda suponer distorsiones en la práctica. Y en este sentido es criticable que la ley no haya dispuesto mecanismos para evitar duplicidades, asegurando que una misma separación o divorcio no pueda tramitarse simultánea o sucesivamente ante distintos notarios y/o secretarios judiciales.

"La competencia es alternativa con los secretarios judiciales permitiendo que el ciudadano tenga a siempre a su disposición un procedimiento gratuito"

- Se exige con carácter preceptivo que los cónyuges estén asistidos en el otorgamiento por un letrado en ejercicio. Desde la admisión de la representación de ambos cónyuges por un solo letrado en las separaciones y divorcios de mutuo acuerdo, es evidente que la intervención letrada en estos procesos no viene impuesta como exigencia derivada del derecho a la defensa, sino por aplicación de los principios postulación y representación procesal e indirectamente por la conveniencia de recabar un asesoramiento especializado que no se presta por los órganos judiciales. Ambas razones decaen en el ámbito notarial por lo que teniendo en cuenta la finalidad perseguida por la ley (agilizar y abaratar los expedientes) lo lógico hubiese sido no imponer la asistencia letrada preceptiva. Ello no hubiese excluido la intervención de los abogados en aquellos casos en que los propios cónyuges lo solicitasen voluntariamente como ocurriría con toda seguridad en los casos en que al acuerdo se llega tras una negociación previa, con asistencia de un abogado para cada parte. Lo que parece más criticable es la exigencia de esta intervención en los casos en que no hay nada que negociar y se trata simplemente de dar forma legal a lo que los cónyuges han acordado. Los intereses corporativos han determinado que, frente a la redacción inicial del Proyecto que no lo exigía, finalmente se imponga la asistencia letrada, por lo que habitualmente al abogado o abogados de las partes les corresponderá redactar el convenio, facilitárselo al notario y comparecer al otorgamiento de la escritura. Sin embargo la intervención letrada no debe suponer una reducción del papel del notario a mero documentador del acuerdo. No puede rechazarse la labor de asesoramiento notarial; el notario sigue estando obligado a prestar su consejo y a proponer, si procede, cualquier modificación que pueda suponer una mejora de carácter técnico.
- Tal vez la cuestión de más difícil encaje dentro de las funciones que tradicionalmente ha desempeñado el notario, ha sido la forma en que debe configurarse en el ámbito notarial el control de lesividad establecido en el artículo 90 del Código Civil en relación al contenido del convenio regulador. El tema es especialmente delicado por cuanto la propia existencia de este control ha estado sujeta a polémica, incluso en el ámbito judicial, cuando no hay hijos menores. Baste decir aquí que dicha discusión ha cristalizado en la legislación catalana que excluye expresamente el control cuando no existen hijos menores (art. 233-3 del Código Civil Catalán)¹. Sin embargo, como hemos dicho anteriormente, la reforma no modifica ningún aspecto sustantivo y mantiene el requisito de equidad del convenio estableciendo en consecuencia que, el notario debe enjuiciar si es gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o dañoso para los hijos. En caso de considerarlo lesivo debe denegar la autorización, quedando cerrada la vía notarial, y la separación o divorcio deberán ventilarse ante el Juez. Estamos ante un paso más allá del clásico control de legalidad notarial. El notario no sólo debe denegar su autorización cuando se vulnere una norma imperativa (v.gr. si se pretendiese el divorcio antes de transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio o sin la asistencia letrada) sino que debe hacer un control de equidad que, a diferencia de otros casos de denegación de funciones, parece que no podrá ser objeto de recurso ante la Dirección General (dados los estrictos términos en que se formula el art. 90). La práctica irá modulando la forma en que deba ejercerse este control pero, como principio rector de partida, sin que esto suponga una negación a su existencia, creemos que la actuación del notario debe estar presidida en este punto por el principio de mínima intervención, pues no debe ser su función generar conflictos donde las partes han logrado a un acuerdo. Por ello entendemos que, para apreciar el carácter dañoso o gravemente perjudicial de un convenio, debe atenderse a aspectos objetivos referidos a la estructura del acuerdo, más que al aspecto subjetivo sobre el beneficio económico que pueda suponer el acuerdo para una parte en detrimento de la otra. Y parece claro que el carácter dañoso podrá concurrir de forma más evidente en pactos relativos a las relaciones personales (sobre todo si tienen que ver con hijos mayores dependientes). En cambio, en el ámbito patrimonial debe primar la libertad contractual, pues lo contrario sería sostener que existe un cónyuge más débil, cuya libertad debe ser limitada en aras a su protección patrimonial, lo que indirectamente constituye una vulneración del principio de igualdad consagrado en la Constitución. En este ámbito probablemente el control de lesividad quedará reducido a aquellos pactos en los que se excluye con carácter preventivo e irrevocable derechos indisponibles para los esposos o sus hijos mayores dependientes (v.gr. en sede de alimentos).

"Se exige con carácter preceptivo que los cónyuges estén asistidos en el otorgamiento por un letrado en ejercicio lo que es criticable, si se tiene en cuenta la finalidad perseguida por la ley (agilizar y abaratar los expedientes) y las funciones de asesoramiento y redacción del documento legalmente atribuidas a los notarios"

- Desde el punto de vista formal la separación o divorcio se documentarán en escritura pública, lo que es coherente con la regla general establecida para los expedientes de jurisdicción voluntaria en el artículo 49 LN.
Aunque al otorgamiento de la escritura pública se llega tras un proceso más o menos largo, al que alude el párrafo 3º del artículo 54 de la Ley del Notariado (“la solicitud, tramitación y otorgamiento de esta escritura pública…”) la ley no contiene regulación de expediente o proceso alguno.
Ante el silencio legal hay que concluir, por tanto, que el único documento preceptivo es la escritura pública, y que la solicitud y tramitación previas a la misma o la frustración de su otorgamiento no han de tener reflejo documental, tal y como ocurre en el resto de las escrituras que se otorgan ante notario. Esto merece una crítica desfavorable pues no hay que olvidar que se reconocen efectos a la presentación de la demanda de divorcio o separación (art. 102 CC) que, según parece no podrán producirse si se opta por la vía notarial. Y, sobre todo, porque la constancia documental hubiese sido muy conveniente cuando se produce una negativa a autorizar la escritura por considerar el notario lesivo el convenio pretendido por las partes. En todo caso y mientras no se regule esta cuestión nada impide que cada notario pueda según su criterio proceder a documentar estas situaciones, de oficio o a requerimiento de los cónyuges.
- Además de las otras comparecencias ya apuntadas (del letrado o de los hijos mayores de edad) se impone como necesaria la de los cónyuges que deben intervenir en el otorgamiento de modo personal, lo que excluye como regla general la posibilidad de su representación. Y como elemento objetivo debe aportarse un convenio regulador con el contenido mínimo legal porque lo que define realmente el carácter consensual de la separación o divorcio es la existencia de un acuerdo sobre sus efectos.
 - Es competente para la autorización el notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes. La ley sigue en este punto la solución adoptada para otros expedientes que busca, partiendo de un principio de competencia territorial aumentar en lo posible el número de notarios competentes. Ese incremento de la competencia se hace a costa de introducir una distinción entre domicilio y residencia habitual de difícil comprensión. También se echa de menos una norma aclaratoria en materia de competencia internacional pues es previsible que se planteen muchos casos de divorcios internacionales.

"La cuestión de más difícil encaje dentro de las funciones que tradicionalmente ha desempeñado el notario es el control de lesividad establecido en el artículo 90 del Código Civil en relación al contenido del convenio regulador"

- En cuanto a los efectos son los generales de toda separación y divorcio y se producen desde el otorgamiento de la escritura, sin perjuicio que para la plena eficacia frente a terceros deba procurarse su inscripción en el Registro Civil. La ley impone la remisión telemática de la escritura al Registro Civil preceptiva para el notario, obligación que no parece dispensable por las partes…si bien en el momento de la entrada en vigor de la ley, como era de esperar no estaba operativa la aplicación informática. En cuanto a la remisión de la escritura a otros registros afectados (como el de la Propiedad) se aplicará la legislación notarial. Al respecto es importante destacar, a la luz de la doctrina consolidada de la Dirección General de los Registros y del Notariado, que dado el valor omnicomprensivo de la escritura en la esfera extrajudicial, no se plantearán problemas de inscripción aún en el caso de que con ocasión de la crisis matrimonial dentro o fuera del convenio se pacten en la escritura todo tipo de negocios de trascendencia patrimonial
En conclusión estamos ante una reforma de gran calado social que demuestra la confianza depositada en los notarios para nuevas funciones de gran trascendencia y cuyas deficiencias técnicas es de esperar que sean superadas con una prudente aplicación práctica de la norma y, ojala también, con alguna reforma legal o desarrollo reglamentario posterior.

¹ “Los pactos adoptados en convenio regulador deben ser aprobados por la autoridad judicial, salvo los puntos que no sean conformes con el interés de los hijos menores.”

Palabras clave: Separación y divorcio de mutuo acuerdo, Asistencia letrada, Control de lesividad, Escritura pública.
Keywords: Legal separation and divorce by consent, legal assistance, control of adverse effects, authentic deed.