JOSÉ-JAVIER CUEVAS CASTAÑO
Notario jubilado

La Ley del Notariado ampliada en la de Jurisdicción Voluntaria, dice en el nuevo artículo 51, párrafo 3, que “Si el matrimonio se celebrase en peligro de muerte, el Notario otorgará escritura pública donde se recoja la prestación del consentimiento matrimonial, previo dictamen médico sobre su aptitud para prestar éste y sobre la gravedad de la situación cuando el riesgo se derive de enfermedad o estado físico de alguno de los contrayentes, salvo imposibilidad acreditada. Con posterioridad, el Notario procederá a la tramitación del acta de comprobación de los requisitos de validez del matrimonio”.
Hasta ahora el juicio de capacidad o de aptitud para otorgar las escrituras públicas era tarea y responsabilidad exclusiva del notario autorizante. En este sentido el artículo 17 bis de la Ley del Notariado impone al notario la obligación de dar fe de que a su juicio los otorgantes tienen capacidad, lo que se reitera en los artículos 145 del Reglamento Notarial, en el 156 8º y en el 167, todos los cuales remiten al juicio del notario la valoración de la capacidad o aptitud de los otorgantes, bajo su exclusiva responsabilidad.
Únicamente en materia testamentaria estaba prevista la intervención de facultativos, sin que tal intervención libere al notario de la emisión personalísima de su juicio de capacidad.

"La intervención obligatoria de facultativos constituye una excepción dentro de nuestros Derechos y exclusivamente en materia testamentaria"

El Código Civil español alude a la intervención de facultativos en sus artículos 665 y 698 relativos al testamento en intervalo lúcido del incapacitado, cuando la sentencia no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar (en el sentido de excluirla expresamente o, por el contrario, de mantenérsela pese a la incapacitación para otros actos).
El Código Civil de Cataluña, después de establecer una presunción general de capacidad testatoria (421.3), excluye a quienes no tengan capacidad natural en el momento del otorgamiento (421.4), impone al notario y sólo al notario la obligación de apreciar la capacidad (421.7) y regula la intervención de facultativos a petición del notario o por imperativo legal en el caso de que se trate de otorgamiento en intervalo lúcido por parte de incapacitado judicialmente (421.9).

"El nuevo precepto de la Ley del Notariado relativo al matrimonio in artículo mortis abre una peligrosa brecha en el sistema"

Vemos pues que hasta ahora la intervención obligatoria de facultativos constituye una excepción dentro de nuestros Derechos y exclusivamente en materia testamentaria, lo que no impide que el notario, como elemento para formar su propio juicio de capacidad utilice ante cualquier tipo de otorgamientos la presencia, dictámenes o informes de facultativos. Esto viene a demostrar que tradicionalmente el legislador ha confiado en el buen juicio y criterio del notario y el notariado no le ha defraudado, pues ha sido numéricamente ridículo el número de impugnaciones por esta causa que han prosperado, lo que justifica y confirma la enérgica presunción de capacidad de la que tantas veces ha hablado el Tribunal Supremo avalando el tradicional buen juicio de los notarios.

"La aptitud para prestar consentimiento debe apreciarse única y exclusivamente por el notario"

El nuevo precepto de la Ley del Notariado relativo al matrimonio in artículo mortis abre una peligrosa brecha en el sistema, no ya por exigir dictamen médico sobre la gravedad del sujeto (que es algo comprensible pero no imprescindible) sino por hacer extensible y obligado tal dictamen sobre su aptitud para prestar consentimiento, aun cuando tal aptitud deba presumirse y, en consecuencia, apreciarse única y exclusivamente por el notario y bajo su responsabilidad en los supuestos normales en que la presunción de capacidad no ha sido previamente desvirtuada por sentencia de incapacitación.
Sin caer en el alarmismo quiero llamar la atención sobre esta nueva prueba de desconfianza del legislador respecto al notariado, que se añade al insultante y demagógico asunto de la expresión manuscrita en determinadas escrituras de hipoteca, cuya injustificada agresividad podría haberse mitigado simplemente con establecer que tal expresión se extendiese en presencia y bajo la fe del notario pero no en la escritura propiamente dicha sino en la documentación bancaria incorporada, con lo que esta dolorosa desconfianza, que se nos ha pretendido vender invocando prácticas francesas con remota similitud, no habría resultado tan injusta y vejatoria para el notariado que, al menos cara a la galería, habría así salvado los muebles.
¿Hasta cuándo? ¿Hasta dónde?

Palabras clave: Matrimonio in articulo mortis, Juicio de capacidad, Dictamen médico.
Keywords: Marriage in articulo mortis, judgment of competence, medical opinion.