RICARDO CABANAS TREJO
Doctor en Derecho. Notario

Breve nota sobre el art. 12 LH y la STS 538/2011

El TS se ha pronunciado recientemente en su sentencia  número 538/2011 de 13/09/13 sobre la interpretación del artículo 12 LH en su redacción –aún vigente, conviene recordarlo- por la Ley 41/2007. Como interesado en primera persona en el asunto, pues era mío el recurso de casación,  debo reconocer que me causaron gran sorpresa algunas de las primeras reacciones  a la sentencia que pude leer en la prensa. Ante la poco disimulada alegría que algunos mostraron, llegué a dudar que hubiera entendido bien el fallo, pues creía recordar de su primera lectura que el TS casaba la sentencia de la AP de Tarragona recurrida. Después de leerlo nuevamente pude confirmar que sí, efectivamente había ganado el recurso.  Salvada esta primera vacilación, ningún inconveniente tengo en reconocer que la sentencia no me satisface plenamente, pero tampoco creo que el regocijo de la contraparte pueda ser tan completo, y mucho menos definitivo.
Como recordará el lector el origen del asunto estaba en la impugnación por la registradora de la Resolución de la DGRN de 24/07/2008, con un primer pronunciamiento judicial en su contra, pero una posterior sentencia de la AP en términos absolutamente registralistas, hasta el extremo de reconocer al registrador la facultad de apreciar como abusiva una cláusula de las tipificadas en los artículos 85 a 90 LGDCU. El hecho de que esta segunda sentencia haya sido casada, con la consiguiente recuperación de validez de la Resolución en su interpretación del artículo 12 LH, constituye un dato relevante, y lo es porque el TS no niega la tesis de la naturaleza básicamente obligacional de ciertas cláusulas de la hipoteca, aunque se recojan en el asiento, cláusulas que "no se califican por el Registrador, pues no se inscriben, sino que, simplemente, se transcriben para dotarles de publicidad a los solos efectos de dar noticia a los terceros interesados". Para el TS, "no hay duda de que la opción del legislador de considerar las cláusulas de vencimiento anticipado como obligacionales, en cuanto regulan la exigibilidad de la deuda garantizada con hipoteca, no colisiona con las reglas esenciales que determinan, en nuestro sistema hipotecario, la materia registrable". Por consiguiente, declara: "es muy claro el tenor del artículo 12, aisladamente considerado y según el significado de sus términos, puestos en relación con su propio contexto -en el sentido de reglas de la sintaxis-. El Notario recurrente tiene toda la razón en ello. Por lo expuesto, hay que entender que la interpretación que del repetido artículo hizo la Dirección General de los Registros y del Notariado en la resolución a que se refiere la demanda, fue, desde ese punto de vista, la correcta".

"El origen del asunto está en la impugnación por la registradora de la Resolución de la DGRN de 24/07/2008, con un primer pronunciamiento judicial en su contra, pero una posterior sentencia de la AP en términos absolutamente registralistas"

Sin embargo, el TS pretende “iluminar” el artículo 12 LH, precepto que el mismo TS considera básico en la materia, y cuya literalidad no parece que le ofrezca demasiadas dudas, con el auxilio de otras normas del mismo sistema, aunque no resulten tan específicas en la materia. En concreto acude a una norma posterior como el artículo 18.1.II de la Ley 2/2009, que subjetivamente tiene un ámbito de aplicación restringido a los créditos y préstamos hipotecarios concedidos por empresas que no son entidades de crédito, y que objetivamente no se refiere a la constancia registral de las cláusulas financieras, y muchos menos al significado de esa constancia, sino en general a la denegación de la inscripción de la escritura de préstamo o crédito cuando no cumpla la legalidad vigente. Esta denegación viene referida al negocio como tal y en su conjunto, pues se deniega la inscripción de la escritura, y nadie pretende discutirlo cuando se produzca esa contravención, pero poco tiene que ver con la de cláusulas concretas, y buena prueba de que ello está en la posibilidad de una inscripción parcial. Por eso el precepto realmente dice una obviedad, pues sería inaudito que dispusiera lo contrario, y nada añade a la norma especial del artículo 12 LH,  que sí está referido a las cláusulas singulares en su consideración independiente y aislada.
Otro tanto cabe decir de la genérica alusión en la sentencia a las normas de protección de los consumidores y las exigencias de su interpretación conforme a la legislación europea, pues ya existe una norma específica sobre inscripción de cláusulas declaradas abusivas (art. 84  LGDCU), la cuestión está en si el registrador puede actuar, además, con independencia,  anticipándose así a los jueces, y sobre esto no se pronuncia directamente la sentencia (sí la de la AP que revoca). La importante STS de 16/12/2009 con ocasión de una acción de cesación de condiciones generales constituye un buen ejemplo de cómo han de operar esos mecanismos preventivos, una vez se han pronunciado los tribunales sobre cláusulas concretas. En su ausencia no resulta tan fácil la subsunción automática del supuesto de hecho en una de las prohibiciones de la “lista negra”, pues éstas también requieren una valoración de las circunstancias del caso¹, como acredita esa sentencia de 2009, justo en el mismo Fundamento de Derecho del que se sirve ahora la DGRN para atribuir al TS, nada menos que una afirmación sobre “el papel activo del registrador en presencia de una cláusula abusiva”². Por eso resulta poco comprensible la cita que también hace de los artículos 552.1 y 695 LEC, pues tienen como destinatario al juez.

"El TS pretende 'iluminar' el artículo 12 LH, precepto que el mismo Tribunal considera básico en la materia, y cuya literalidad no parece que le ofrezca demasiadas dudas"

Aunque casa la sentencia de la AP y reconoce el acierto de la DGRN en su Resolución de 2008, al final el TS decide dejar las cosas como están ahora, y ya que la propia DGRN cambió de criterio en su Resolución de 16/08/11 (en realidad, antes en la RDGRN de 01/10/10, firmada tras un cambio en la cúpula de la DGRN), opta por remitir a la misma, al tratar –dice- la cuestión en sus términos adecuados.  Hubiera sido muy esclarecedor que en consonancia con ese rol controlador  que el TS reconoce al Registrador, hubiera entrado después en el examen de las concretas cláusulas objeto de la calificación negativa, pero una sutileza procesal (la falta de legitimación de la Registradora) se lo impide, y nos deja sin una aplicación real del alcance de ese control, sobre todo cuando la propia DGRN –de entonces- también dejó claro que todas las cláusulas debían ser interpretadas en su conjunto y en el sentido más adecuado para que produzcan efecto. Un mayor compromiso del TS realmente nos habría iluminado para saber cuándo el Registrador debe permitir que la interpretación posterior resuelva un hipotético problema (con el refuerzo del art. 80.2 LGDCU), y dónde le corresponde  decidir sobre cuál sea el único sentido posible, para condenar entonces la cláusula al ostracismo, aunque los Tribunales aún no se hayan pronunciado sobre la misma³.
Como quiera que el artículo 12 LH sigue vigente, y reforzado en su literalidad por el propio TS, habrá que seguir atentos a la evolución legal en la materia. En este sentido la reciente reforma procesal que permite oponer en la ejecución hipotecaria el carácter abusivo de una cláusula que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiera determinado la cantidad exigible, está perfectamente alineada con la doctrina de la “publicidad-noticia” de las cláusulas obligaciones meramente transcritas en el asiento de la Resolución de 2008, doctrina que el TS tampoco rechaza en su sentencia. Por eso las cosas nunca son lo que parecen. Según mis noticias, realmente las entidades de crédito tampoco estaban demasiado felices con la doctrina de la DGRN del año 2008, pues llegaron a creer que la misma podía poner en riesgo la verdadera joya del sistema hipotecario español, que no era otra que la sumariedad en la ejecución hipotecaria. La ofensiva doctrinal desatada por el gremio registral  convenció a más de una asesoría jurídica de Banco o de Caja que la doctrina de la publicidad-noticia podía afectar muy seriamente a su situación de clara ventaja procesal, pues habían perdido la presunción de validez. Lo pone muy bien de manifiesto la Resolución de 01/10/2010 en el siguiente párrafo, auténtica "perla" que permite entender mejor muchos de esos acontecimientos: "piénsese que una interpretación en tales términos puede dar lugar a que prosperen de forma considerable las peticiones de anotación preventiva de las demandas de nulidad de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado de todos aquellos deudores que anticipen una inminente ejecución, desde el momento en que ya no se podrá contar como argumento en contra de la apreciación del requisito del fumus boni iuris para la concesión de dicha medida, la previa calificación de las mismas". Por eso me consta que las entidades de crédito recibieron con alivio esta última Resolución, aunque a cambio dejaran algunas cláusulas sin inscribir. El Registro se convertía en la excusa perfecta para mantener al deudor amordazado durante la ejecución de las cláusulas que de verdad le importaban a la Banca. Y en paralelo algunos consumeristas estaban convencidos de haber conseguido algo "grande" en defensa del consumidor. "Cosas veredes, que non crederes".

"Al final el TS decide dejar las cosas como están, y ya que la DGRN cambió de criterio en su Resolución de 16/08/11, opta por remitir a la misma, al tratar –dice- la cuestión en sus términos adecuados"

Pero al final este sistema de ejecución se les ha caído encima con gran estrépito. Por eso, abierta la veda judicial de esas cláusulas en la misma ejecución, no tiene mucho sentido insistir machaconamente en una ficticia presunción de validez, que en la práctica ya no impide el escrutinio judicial. Una vez el deudor tiene la posibilidad de defenderse allí donde su defensa es útil, que es en el juzgado, resulta contraproducente que una determinada cláusula, sólo por haber pasado el filtro del registrador, quede ornada con aquella presunción.  En esta mitigación de los efectos de la inscripción –o trascripción en el asiento- de las cláusulas de naturaleza obligacional está la clave para la mejor defensa del consumidor, y de hecho los jueces están actuando al margen de la misma cuando se han puesto a cuestionar el carácter abusivo de muchas cláusulas que se han inscrito sin problemas, y que con total seguridad se seguirán inscribiendo, cuando sólo se puedan declarar abusivas después de haber valorado todas las circunstancias concurrentes, cosa que sólo un juez puede hacer. Pensemos, por ejemplo, en los problemas que se avecinan con el interés de demora y la vivienda habitual, cuando no lo era en el momento de suscribir el préstamo que financia su adquisición. Hasta ahora la DGRN está revocando las notas, y con ello permitiendo la inscripción de intereses superiores, pero nada excluye que los jueces opinen de otro modo, si posteriormente la vivienda se convierte en habitual, aunque el préstamo ya estuviera inscrito, eso sí con el interés más alto. Por eso la sentencia del TS no debe verse como un punto y final en esta materia, sino como un punto y seguido. La doctrina de la DGRN se caracteriza por su mutabilidad, hoy es de un modo y mañana puede ser de otro, y lo que sí revela la sentencia es un cierto cansancio ante estos cambios de criterio, aunque paradójicamente acabe por dar la razón a la DGRN actual, pero, también, a la DRGN antigua. Parafraseando a Karl Marx, la manera como se presentan las cosas, no siempre es la manera como son.

¹ Sólo a título de ejemplo, vale la pena repasar algunos de los términos empleados por esos preceptos de la LGDCU; art. 85: 1 (“excesivamente largo o insuficientemente determinado”), 2 (“no permite de manera efectiva”), 3 (“motivos válidos”), 4 (“plazo desproporcionadamente breve”), 6 (“indemnización desproporcionadamente alta”), 10 (“razones objetivas”); art. 86: 1 (“de forma inadecuada”), 3 (“si puede engendrar merma”); art. 87: 6 (“obstáculos onerosos o desproporcionados”); art. 88: 1 (“desproporcionadas”). Muchas veces el resultado buscado no resulta abusivo por sí mismo, sino por la extensión pretendida por el predisponente, y corresponde a los jueces señalar hasta dónde llega el límite (v. Fundamento 9º de la STS 2009, donde el TS hasta propone una redacción alternativa).  
² Esta frase no aparece en la STS, que sólo alude a la posibilidad de que una cláusula no sea inscribible, pero tampoco válida, lo cual, referido a las prohibiciones del artículo 27 LH, no deja de ser una obviedad. También es posible al revés, que una cláusula inscrita, después no sea válida, como ocurre singularmente con las cláusulas abusivas, en atención a las circunstancias del caso, y la propia STS lo pone de manifiesto al señalar, respecto de la limitación de la facultad de arrendar, lo siguiente: "que no existe una regla única para baremizar la cuantía  de la renta, y la posible desproporción depende de las circunstancias del caso. En principio el 6 % previsto en el art. 219 RH no puede considerarse per se desproporcionado a efectos de declarar abusiva la cláusula de referencia, sin que el Tribunal disponga de datos o informes técnicos para fundamentar una solución diferente". Con esos informes la solución quizá sería otra ¿puede hacer esto un Registrador?
³ Por seguir con el ejemplo de la STS de 2009, que hubiera sido el Registrador quien decidiera sobre la posibilidad de comprensión directa de una determinada cláusula, en lugar de dejar que se aplique la interpretación “contra proferentem” (Fundamento 13º).