CLÁUSULAS SUELO Y CLÁUSULAS ABUSIVAS

La STJUE 21.12.2016 en clave europea

Con su STJUE (Gran Sala) de 21.12.2016¹ el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha decidido abundar en la defensa del efecto útil de la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas y en su interpretación del “efecto disuasorio” ligado a la nulidad plena que diseñara especialmente desde la STJUE 14.6.2012 (Banesto). En coherencia, por tanto, con sus pronunciamientos anteriores, pero con algunas afirmaciones totalmente novedosas respecto a su jurisprudencia anterior (en especial sobre el alcance de la expresión “no vincularán” del artículo 6 de la Directiva, el margen de concreción que queda a los Estados miembros al respecto y las consecuencias de la falta de transparencia de las cláusulas no negociadas), el TJUE ha declarado que la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (TS, en particular, sentencias de 9.5.2013, 25.3.2015 y 29.4.2015) -y también que la interpretación que en su favor hiciera el Abogado General (AG) Mengozzi en sus conclusiones de 13.7.2016- son contrarias al artículo 6 de la Directiva; por tanto, la nulidad de la cláusula suelo declarada abusiva por falta de transparencia sí tiene carácter retroactivo, no puede limitarse en el tiempo la ineficacia ex tunc y procede la restitución de todas las cantidades indebidamente percibidas al amparo de una cláusula que debe considerarse que “nunca ha existido”. El núcleo de la argumentación del tribunal se condensa sobre todo en dos pasajes contundentes (parágrafos 61-63 y 71-73 de la sentencia).
Si el resultado principal de esta resolución (restitución total por falta de vinculación/nulidad ex tunc) merece aplauso, por ajustarse en técnica y justicia al objetivo europeo de la elevada protección del consumidor, en cambio se abren varios interrogantes, a los que cabe dispensar un juicio más crítico, tanto en cuanto a la forma de argumentarlo como a las consecuencias futuras de la construcción². Que la solución del TS era contraria al Derecho español vigente era bastante obvio: las razones que ofrecía el Alto Tribunal no eran convincentes ni suficientes para desactivar la aplicación del artículo 1303 CC (ni del art. 83 TR-LGDCU). La mayor inconsistencia técnica del TS fue crear (judicialmente) dos nulidades con eficacias dispares para cláusulas declaradas igualmente abusivas (por control de contenido o por control de transparencia); la incongruencia se ha hecho más patente cuando, al hilo de la posible nulidad (esta sí, plena y retroactiva) de las cláusulas suelo en contratos con adherentes empresarios abierta por la STS (Plenaria) de 3.6.2016 (la 367/2016) con fundamento en la buena fe del artículo 1258 CC, algunas Audiencias han comenzado a aplicar esa doctrina y han ordenado la devolución de todas las cantidades indebidamente percibidas sin el límite temporal del 9 de mayo de 2013 (véase la SAP La Rioja 161/2016, de 15 de julio). Cuando la STJUE 21.12.2016 afirma que el TS no elevó el nivel de protección de la Directiva -§ 49, que es en lo único en que el TJUE está de acuerdo con el AG Mengozzi y la única referencia a sus conclusiones-, aunque habría que matizar, lo cierto es que poca superación del umbral de la Directiva puede apreciarse cuando bien por la vía del Código civil (arts. 1303, 1258, 6, etc.), bien, mejor, por la vía de la Ley de condiciones generales de la contratación (LCGC, arts. 5 y 7 y su control de incorporación) se puede alcanzar la plena ineficacia ex tunc de las cláusulas suelo incluso en contratos con empresarios o profesionales.

"Si el resultado principal de la sentencia (restitución total por falta de vinculación/nulidad ex tunc) merece aplauso, en cambio se abren varios interrogantes, a los que cabe dispensar un juicio más crítico"

Ahora el TJUE ha declarado que la solución del TS es también contraria al Derecho de la Unión Europea, en concreto al artículo 6.1 de la Directiva, que interpreta por vez primera en estos términos: la sanción de que la cláusula abusiva “no vinculará” al consumidor significa que “nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor” y una jurisprudencia que afecte “al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva” supone una protección “incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula” (§§ 61, 73 y 73 de la STJUE). Podría decirse, por tanto, que la nulidad (española) de pleno derecho con ineficacia ex tunc establecida en el artículo 1303 CC es, también, como mínimo, la categoría de ineficacia contractual (europea) que encaja mejor en la noción abierta de “no vincularán” de la Directiva y los Estados miembros no pueden rebajar ese mínimo protector.

Competencia del TJUE para fijar el alcance del artículo 6 de la Directiva
El Tribunal de Luxemburgo considera que la ineficacia de las cláusulas abusivas (“no vincularán”) merece una interpretación autónoma, propia del Derecho de la UE, para la que el TJUE es el único competente. Aunque algunos discreparán de esta toma de posición (incluido el AG Mengozzi), a nuestro entender es acertada. Cuestión distinta son los riesgos de la concreta interpretación adoptada y también la incorrección de sostener que la Directiva establezca que la cláusula no transparente pueda ser abusiva, como ahora se examinará.
Ciertamente, el legislador de la UE eligió a plena consciencia el término “no vincularán” por su amplitud, debido a la falta de armonización europea de las categorías de la ineficacia contractual y a la diversidad de soluciones nacionales. El tan influyente hasta hoy Informe (de 27.4.2000) de la Comisión Europea sobre la aplicación de la Directiva 93/13/CEE así lo reconocía a los pocos años de aprobarse la Directiva, pero también añadía que “sin embargo y con el fin de preservar el alcance y salvaguardar el efecto útil de la Directiva, los diferentes ordenamientos jurídicos deben respetar una serie de principios”, entre los que deben subrayarse ahora dos: en primer lugar, literalmente, que la decisión judicial “debe retrotraer sus efectos al momento de la conclusión del contrato (ex tunc)”; y, en segundo lugar, que procede el control judicial de oficio aunque el artículo 6 no lo mentara. El informe señalaba que “no es fácil determinar el grado en que los diferentes ordenamientos jurídicos reconocen estas posibilidades, pero hay razones para temer que muchos de ellos no lo hacen”. Pues bien, el TJUE ha refrendado después hasta la saciedad que procede el control de oficio en todo tipo de procedimientos (en todos los ordenamientos, por supuesto) y ahora, con la STJUE 21.12.2016 da curso a esa interpretación de minimis del artículo 6 en punto a la ineficacia plenamente retroactiva.

"La mayor inconsistencia técnica del TS fue crear (judicialmente) dos nulidades con eficacias dispares para cláusulas declaradas igualmente abusivas (por control de contenido o por control de transparencia); la incongruencia se ha hecho más patente por la STS (Plenaria) de 3.6.2016"

Esta sentencia, por tanto, no comparte las consideraciones del AG Mengozzi (§§ 52-55 y 61-64 de sus conclusiones) acerca de que la expresión del artículo 6.1 es “neutra” para dejar a los Estados miembros libertad para escoger la categoría de ineficacia más idónea, siendo una sola de las posibles la nulidad; ni, mucho menos aún, que el TJUE “no ha ido más allá de esta neutralidad aparente, y quizás no podía hacerlo”, “probablemente no le corresponda hacerlo”, sino que esas peculiaridades “deben ser decididas por los propios Estados miembros”. La STJUE 21.12.2016 abandona formalmente el discurso al uso sobre los principios de equivalencia y efectividad y ofrece su interpretación autónoma: la falta de vinculación de la cláusula comporta como mínimo su expulsión del contrato con carácter plenamente retroactivo.
Ahora bien, mientras los argumentos previos de la STJUE para llegar a ese punto son tajantes (norma imperativa, de orden público, no modificable por el juez, control de oficio, no cabe eliminar el efecto disuasorio), los dos breves párrafos en que llega a esa conclusión están adornados por tres “en principio”. Parece que el Tribunal de Justicia fuese consciente de lo arriesgado del paso que está dando y previese que tendrá que aquilatarlo en el futuro, pues la solución de la nulidad absoluta es adecuada para el problema planteado por las cláusulas suelo (pagos indebidos), pero podría no ser la salida más idónea para la falta de vinculación de según qué cláusulas en qué tipos contractuales (piénsese acaso en contratos de servicios en que la ineficacia se propala ex nunc). Por lo demás, si para el sistema jurídico español el fallo del TJUE tiene la dimensión que tiene, hay que considerar su impacto en esos otros supuestos ordenamientos que no contemplen la retroactividad de la ineficacia (aunque sólo España y un Reino Unido pre-Brexit hicieron alegaciones en contra; la República checa y la Comisión Europea a favor).
Hasta aquí las limitaciones que el TS tenía conforme a Derecho interno (y excedió sin amparo en el Derecho de la UE, ni en las apelaciones a los “graves trastornos económicos” no probados, ni en la discutible “buena fe de los círculos interesados”) y las limitaciones que el TJUE le impone conforme a Derecho europeo. Veamos ahora las extralimitaciones del propio TJUE.

"Parece que el Tribunal de Justicia fuese consciente de lo arriesgado del paso que está dando y previese que tendrá que aquilatarlo en el futuro"

Incompetencia del TJUE para establecer estas consecuencias a la falta de transparencia (arts. 4.2 y 5)
Si la interpretación de los conceptos incorporados a los artículos 6 y 7 de la Directiva es competencia del TJUE (ineficacia de las cláusulas abusivas), en cambio que las consecuencias de la falta de transparencia estén también previstas en la Directiva (en el mismo art. 6) y que le corresponda igualmente perfilarlas al TJUE supone una extralimitación de sus funciones.
El TJUE viene sosteniendo, correctamente, que el alcance del control de transparencia del artículo 4.2 (para elementos esenciales del contrato) y del artículo 5 (para cualesquiera cláusulas no negociadas) es idéntico (§ 49 de la STJUE 21.12.2016, y antes y con más nitidez, aunque no las cite, SSTJUE 30.4.2014, Kásler, y 25.2.2015, Matei); de esto nuevamente el Tribunal Supremo se ha desmarcado, contradiciéndolo, en la STS (Pleno) 14.7.2016 y habrá de merecer, por tanto, en el futuro rectificación o matización.
Pero cuando el TJUE, en la sentencia en examen, ha conectado el artículo 4.2 de la Directiva (control de cláusulas que definen el objeto principal del contrato sin la debida transparencia) con el artículo 6 (consecuencias del carácter abusivo) por la vía del artículo 3 (definición de cláusula abusiva) está actuando cuasi-legislativamente, más allá de sus funciones; en realidad, el artículo 4.2 (y el 5) al configurar el deber de que la redacción de la cláusula sea “clara y comprensible”, sólo encuentra en la Directiva una sanción expresa (no en el art. 6, sino en el propio art. 5: interpretación contra proferentem). Por lo tanto, sí quedaron fuera de la Directiva como una laguna reiteradamente denunciada en la doctrina europea, cuáles podrían ser otras consecuencias de que las cláusulas sobre elementos esenciales del contrato no fuesen transparentes, existiendo al menos tres modelos nacionales³: su no incorporación al contrato, su nulidad como cláusulas directamente abusivas (TS español) o su nulidad como cláusulas abusivas después de ponderar si concurren el resto de requisitos del artículo 3 (y 4.1, según el Derecho alemán), como ahora parece dejar entrever esta sentencia (§ 51); no en vano su magistrado-ponente (Egils Levits) es letón pero formado en Alemania y en Derecho alemán, en lo que parece una constatación más de la influencia de la doctrina alemana en la interpretación de la Directiva y, en especial, del deber de transparencia.
Por lo tanto, el legislador de la Directiva 93/13 sí explicitó que la consecuencia de declarar una cláusula como abusiva (definida en el art. 3) será que “no vinculará” al consumidor (art. 6.1); pero no conectó transparencia (arts. 4.2 y 5) con abusividad (arts. 3 y 4.1) ni con su consecuencia (art. 6). El propio informe de la Comisión Europea de 2000 que, como se ha visto, el TJUE está poniendo en práctica en otros aspectos capitales, señaló, literalmente que “la violación del principio de transparencia no entraña sanciones propiamente dichas, puesto que las cláusulas contractuales que no respeten los criterios de claridad y comprensibilidad no se consideran abusivas ni deben por tanto suprimirse”, aunque añade que hay jurisprudencias nacionales dispares y se plantea si en una futura reforma de la Directiva dicha infracción debería permitir interponer acciones de cesación o una sanción específica “como la inoponibilidad de las cláusulas”. De hecho, las propuestas de textos de reforma del Derecho de la UE, como el DCFR o el CESL, toman partido por consecuencias ad hoc, incluida la abusividad. Y el Código civil alemán (BGB) en su reforma de 2000 incorporó un nuevo inciso en el § 307.1 en el que se lee: “el hecho de que la cláusula no sea clara y comprensible también puede [kann auch] causar un perjuicio desproporcionado” y, por ende, ser abusiva. Esta regla sobre la “transparencia material” (la STJUE adopta el término, tan propio de la doctrina alemana) no consta en la Directiva, pero parece estar desempeñando hoy un papel de canon hermenéutico sobre el sentido más adecuado de los deberes de transparencia de la Directiva. El peso de la formación germánica de diversos AGs y magistrados del TJUE podría estar haciendo al Tribunal ver algunos preceptos de la Directiva con el color del cristal de una norma nacional posterior a la propia Directiva. Obvia recordar el conocido influjo de la doctrina alemana en la propia redacción del artículo 4.2.

"Si la interpretación de los conceptos incorporados a los artículos 6 y 7 de la Directiva es competencia del TJUE (ineficacia de las cláusulas abusivas), en cambio que las consecuencias de la falta de transparencia estén también previstas en la Directiva y que le corresponda igualmente perfilarlas al TJUE supone una extralimitación de sus funciones"

Resta una cuestión que ni esta STJUE ni anteriores llegaban a esclarecer por completo: ante una cláusula no transparente, ¿procede declarar su abusividad directa o ponderar su posible abusividad? Una lectura atenta a las últimas SSTJUE no permite afirmar tajantemente que el Tribunal se haya decantado aún por una u otra solución, aunque sus medidas declaraciones parecen apuntar hacia la segunda alternativa: resoluciones como el ATJUE 16.11.2010 (Pohotovost) o las SSTJUE 15.3.2012 (Perenicová), 25.2.2015 (Matei) y 9.7.2015 (Bucura) concluyen que, tras el debido examen de todas las circunstancias y los parámetros de los artículos 3 y 4.1, “podrían” ser declaradas abusivas. El § 51 de la STJUE 21.12.2016 vincula transparencia y abusividad, afirmando que el examen del carácter abusivo (ex art. 3.1) de cláusula sobre el objeto principal cuando no se dispuso de información suficiente “está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva” y del 6.1 en particular, pero no va más allá. El paso definitivo parece haberse dado en la recién publicada STJUE 26.1.2017 (Banco Primus S.A. c. Jesús Gutiérrez García), en la que (§ 62) se dice que las cláusulas del artículo 4.2 “sólo quedan exentas de la apreciación sobre su carácter abusivo cuando el tribunal nacional competente estime, tras un examen caso por caso, que han sido redactadas por el profesional de manera clara y comprensible” y en la que el TJUE ofrece los criterios para ponderar ese carácter abusivo nada menos que en relación con las cláusulas sobre intereses remuneratorios (vid. § 64, 65 y 67). Abusividad ponderada, por tanto (como en la interpretación alemana mayoritaria hoy), hacia la que el TS deberá acomodar su futura jurisprudencia. Y eso que el expediente técnicamente más abonado hubiera sido radicar el control de transparencia en el control de incorporación, que, además de contar con otras muchas ventajas (ineficacia ex tunc, control más sencillo, extensión a adherentes empresarios, etc.), hubiese evitado bastantes de las prejudiciales que han abocado en estas sentencias.

Algunas consecuencias de la STJUE 21.12.2016
En cuanto al impacto inminente de esta STJUE en el sistema jurídico español, en primer lugar, la propia sentencia establece que todos los “órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó” (§ 74); no es preciso, en consecuencia, esperar al cambio de jurisprudencia del TS ni a cambios legislativos y diversas sentencias han comenzado a aplicar el criterio de la STJUE.
En segundo lugar, sin embargo, ante las numerosas sentencias recaídas en las que se aplicaba la doctrina del TS sobre la irretroactividad, se alzan infinidad de cuestiones procesales, en especial en cuanto a la cosa juzgada. La propia STJUE 21.12.2016 señala que la protección de los consumidores no es absoluta (aunque no cita ni, por ende, comparte algunas desenfocadas afirmaciones del AG Mengozzi al respecto) y este principio de cosa juzgada es un límite (§ 68). En este sentido, ni podrá cambiarse el sentido de sentencias ya firmes que ordenaron la devolución sólo desde el 9 de mayo de 2013 (ex art. 222 LEC), ni procede el recurso de revisión pues no se dan los motivos del artículo 510 LEC (que contempla revisión por sentencias posteriores del TEDH, pero no del TJUE; en este sentido, STS 18.2.2016), ni, probablemente, pueda darse curso al nuevo procedimiento entablado por quienes en su demanda no plantearon la retroactividad sino que, aquietándose a la jurisprudencia del TS pidieron el desembolso de los pagos indebidos satisfechos, pues lo impediría el artículo 400.2 LEC. Mucho más dudosa es la eficacia o ineficacia de los pactos entre consumidor y entidad financiera por los que aquél renunció a ejercer futuras acciones para reclamar las cantidades anteriores a 2013 a cambio de ciertas ventajas, compensaciones o pagos parciales por parte del banco (algunas SAPs anteriores a esta STJUE ya consideraron nulas tales renuncias y novaciones, incluso formalizadas ante notario: vid. ad ex. SAP Zaragoza [sec. 5ª] 22.11.2016 o SAP Palencia 14.11.2016).

"Ante una cláusula no transparente ¿procede declarar su abusividad directa o ponderar su posible abusividad? El paso definitivo parece haberse dado no en la STJUE 21.12.2016, sino en la STJUE 26.1.2017: abusividad ponderada, por tanto"

En tercer lugar, late una preocupación de gran enjundia: ¿procede la responsabilidad del Estado por infracción del Derecho de la UE por el Tribunal Supremo? La respuesta debe ser negativa, porque éste no consumó una “violación del Derecho de la Unión suficientemente caracterizada” ni se produjo “desconocimiento manifiesto” de la jurisprudencia del TJUE, pues éste se pronuncia por primera vez en esta STJUE 21.12.2016 sobre el alcance mínimo de la ineficacia de las cláusulas abusivas, interpretando novedosamente el “no vincularán” y además liga el control de transparencia (arts. 4.2 y 5) con la abusividad (arts. 3 y 6) de manera hasta la fecha elusiva, aunque seguramente no podrá decirse lo mismo a partir del dictado de la STJUE 26.1.2017 (Banco Primus), de cara a las próximas SSTS sobre la materia. Así se infiere de la jurisprudencia del TJUE desde la sentencia 30.9.2003 (Köbler) a la sentencia 28.7.2016 (Tomášová); precisamente en esta última no aplicar el tribunal de última instancia en 2008 el control de oficio de cláusulas abusivas no se considera violación del Derecho de la UE por entender que la jurisprudencia del TJUE sobre ello se consolidó en 2009. Lo mismo cabría decir con esta STJUE 21.12.2016 sobre ineficacia y transparencia, y más evidente resulta que no había jurisprudencia reiterada con la lectura de las conclusiones del AG Mengozzi.
En cuarto lugar, el Tribunal Supremo habrá de modificar su jurisprudencia y acompasar sus argumentaciones, presumiblemente, a la abusividad ponderada derivada del control de transparencia, incluida, por supuesto, la retroactividad plena de la ineficacia. Pero a la hora de hacer un juicio de valor histórico sobre las causas del desconcierto de los últimos años, a quien primera y fundamentalmente hay que apuntar es al legislador español que negligentemente no transpuso el artículo 4.2 de la Directiva y, viendo cómo los tribunales de todas las instancias se debatían con cuestiones tan intrincadas y enjundiosas, ha evitado pronunciarse resolviendo estas cuestiones, ni antes ni después de 2013. El año 2017 se abre (por el TJUE, una vez más) con oportunidad de enmienda.

¹ STJUE 21-12-2016, Francisco Gutiérrez Naranjo et al., asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15.
² Las ideas que se resumen en esta contribución, parten de las expuestas en detalle en CÁMARA LAPUENTE, Sergio, “Transparencias, desequilibrios e ineficacias en el régimen de las cláusulas abusivas”, Anales de la Academia Matritense del Notariado LV, 2014-2015, pp. 549-643 (también sintetizadas en EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, 61, mayo-junio, 2015, pp. 152-157 (disponible en http://www.elnotario.es/index.php/academia-matritense-del-notariado/4087-transparencias-desequilibrios-e-ineficacias-en-el-regimen-de-las-clausulas-abusivas-un-resumen-critico). Para un desarrollo más amplio de todo lo que aquí se argumentará, vid. CÁMARA LAPUENTE, Sergio, “Doce tesis sobre la STS 21-12-2016”, Indret, 1/2017, pp. 1-30 (disponible en www.indret.com).
³ Sobre todo ello, con referencias legales y doctrinales foráneas, me remito a CÁMARA LAPUENTE, “Transparencias…”, pp. 562-563 y 570-589.

Palabras clave: Cláusulas suelo, Transparencia, Cláusulas abusivas.
Keywords: Floor clauses, Transparency, Abusive clauses.