A raíz de una reciente iniciativa parlamentaria (“Proposición no de Ley presentada por el Grupo Parlamentario Confederal de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea, por la que se insta a la reforma de la legislación civil en materia de capacidad de las personas con discapacidad sensitiva para testar y otorgar escritura pública”), parece conveniente reflexionar sobre una materia, por otra parte ya largamente discutida en el ámbito notarial, y que ha recobrado actualidad con ocasión de las nuevas tendencias favorecedoras del mayor reconocimiento de la autonomía jurídica de las personas afectadas por alguna discapacidad, cuyo origen reciente podemos situar en la Convención de Nueva York sobre derechos de personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006, ratificada por España por Instrumento de 23 de noviembre de 2007. Y me estoy refiriendo a la intervención de testigos instrumentales en las escrituras públicas.
Digo que esta ha sido una materia ya largamente discutida en el ámbito notarial, pues desde el mismo instante de la publicación de nuestra vigente Ley del Notariado de 1862, que inspirada en los antecedentes históricos, exigió la concurrencia de al menos dos testigos en el otorgamiento de todo instrumento público inter vivos (art. 20 LN), se alzaron voces cuestionando la conveniencia de la norma. Y aunque es de reconocer que, inicialmente, las opiniones lo fueron tanto a favor como en contra, el posterior desarrollo social y de la misma institución notarial llevaron a un general consenso contrario a la misma, en cuanto desconoce el valor autónomo y pleno de la fe pública notarial y compromete el carácter secreto del otorgamiento, sin ventajas apreciables para el otorgante. Por ello, la Ley de 1 de abril de 1939 dispuso, en su artículo primero: “En la autorización de las Escrituras públicas no será necesaria la intervención de testigos instrumentales, salvo que la reclamen el Notario autorizante o cualquiera de las partes, o cuando alguno de los otorgantes no sepa leer ni escribir”, derogando de forma tácita, que no expresa, el mencionado artículo 20 de la Ley del Notariado, y afirmando en su Exposición de Motivos, de un modo revelador, que esta intervención testifical se había convertido "si no en una ficción, sí, al menos en muchos casos, en un requisito que se cumple en serie, con la colaboración de verdaderos profesionales de la testificación retribuida, y no añade valor ni autenticidad a los documentos ni constituye una garantía para los contratantes".
Este artículo 1 de la Ley de 1 de abril de 1939 encuentra su desarrollo en los artículos 180 y siguientes del Reglamento Notarial, normas que previstas directamente para las escrituras públicas inter vivos, son también de aplicación a las pólizas intervenidas (art. 197 quinquies RN), y no, sin embargo, a las actas notariales (art. 198.1.8º RN).

"La intervención testifical en los documentos notariales, aun en los supuestos residuales en que está prevista en la actualidad, merece una valoración negativa"

En el ámbito de los actos mortis causa, cuya regulación primaria debe buscarse, para el derecho común, en el Código Civil, la subsistencia de la intervención testifical en los instrumentos notariales ha sido más duradera, pues no fue hasta la Ley de 20 de diciembre de 1991 que se suprimió la intervención testifical general en el testamento otorgado ante notario, manteniéndola solo para casos excepcionales (art. 697 CC, en el testamento abierto).
Por consiguiente, en la situación actual, la intervención de los testigos instrumentales en la escrituras públicas, tanto inter vivos como mortis causa, es la excepción a la regla general, y se mantiene en supuestos que el legislador ha considerado especialmente problemáticos, ligados, normalmente, a algún defecto sensorial o incapacidad física, temporal o permanente, del otorgante, pues ese es el caso fundamental que se plantea hoy en la práctica, y lo que cabe cuestionarse es si la intervención testifical, aun estos supuestos, es un medio adecuado de proteger el interés de aquellos otorgantes, o, por el contrario, les impone una limitación no justificada de su capacidad civil.
Pero quizás debamos, antes de opinar sobre la cuestión, exponer en mayor detalle la situación legislativa vigente.
En las escrituras inter vivos la intervención testifical se exige, aparte de si lo reclaman el notario o el otorgante, “cuando alguno de los otorgantes no sepa o no pueda leer ni escribir” (art. 180 RN), condiciones que deben concurrir cumulativamente, de manera que si el otorgante sabe y puede leer pero no escribir (p. ej, por estar imposibilitado para escribir por una razón física), o a la inversa (p. ej, la persona ciega que sabe escribir), no sería necesaria dicha intervención.
En el ámbito del testamento abierto notarial, en el que me centraré por ser el cerrado una figura residual, aparte del mismo supuesto de solicitud del notario o el otorgante, los casos previstos son el de declarar no saber o poder firmar el testador, y, separadamente del anterior, el de ser ciego el testador o declarar no poder o saber leer (art. 697 CC). Así que, en el caso de un testamento abierto notarial sujeto al Código Civil, bastaría que el otorgante fuese ciego, aunque pudiese escribir y firmar, para que fuera necesaria la presencia testifical. Alguna jurisprudencia ha sido, además, rigorista en la interpretación de este supuesto, considerando que se extiende no solo a la ceguera absoluta o total, sino a toda “lesión o defecto visual que alcance el grado suficiente para impedirle la lectura y estampar su firma con la claridad de rasgos que habitualmente caractericen a aquélla” (Sentencia de Tribunal Supremo de 12 de abril de 1973). Por el contrario, otras decisiones judiciales son adecuadamente más flexibles (así, Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2009).

"La intervención testifical supone una falta de apreciación de la fe pública notarial"

Y todo ello al margen de determinar si la falta de intervención de los testigos, en los casos en que se impone, es o no causa de nulidad de la escritura, lo que si bien parece admitido de modo general para el ámbito testamentario (aunque debe reconocerse que la citada Sentencia de 11 de diciembre de 2009 cuestiona esta conclusión), no es igualmente claro en las escrituras públicas inter vivos, dados los confusos términos del artículo 27 de la Ley del Notariado.
En cuanto a qué función cumplen estos testigos, el Código Civil solo se refiere expresamente al supuesto del ciego o del que declare no saber o no poder leer y que sea, además, enteramente sordo, en cuyo caso exige la presencia de los testigos en el momento, previo al otorgamiento, de comunicación de la voluntad testamentaria por el testador al notario, que los testigos lean el testamento en el acto del otorgamiento y que declaren que es conforme con aquella voluntad previamente expresada, lo que parece claramente excesivo. Aunque alguna doctrina notarial había propuesto que, en todo caso, en el testamento del ciego este se leyera por uno de los testigos (así lo exigía una versión legislativa previa a la vigente), el Reglamento Notarial considera suficiente, para las escrituras inter vivos, que el otorgante ciego preste su conformidad a la lectura hecha por el notario. Sin embargo, si el otorgante es sordo o sordomudo, aunque esta condición no lleva aparejada por sí sola la intervención de testigos instrumentales, ni en el ámbito testamentario del derecho común, ni en el de las escrituras públicas inter vivos, sí exige el Reglamento Notarial que el otorgante sordo lea por sí mismo la escritura, previendo la posible intervención de un intérprete en el lenguaje de signos (art. 193 in fine Reglamento Notarial, cuya aplicación supletoria al ámbito de los testamentos es defendible).
En el supuesto del otorgante que no sabe o no puede firmar, la cuestión se traslada a la necesidad de que conste una firma en el documento notarial, sea esta del propio otorgante, de otra persona o de un testigo (arts. 17 LN y 195 RN, para escrituras inter vivos), o de uno de los dos testigos a ruego del testador (art. 695 CC, para el testamento abierto). Sin dicho requisito, la escritura incurriría en vicio de nulidad (art. 27 LN). Cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2012, que admitiendo que por el notario autorizante se otorgue una subsanación de oficio, vía artículo 153 del Reglamento Notarial, para dejar constancia de la intervención y firma de testigos instrumentales en un testamento, lo hace sobre la base de que esta firma constaba inicialmente en la matriz. Y sin rechazar que la firma, manuscrita o electrónica, cuando esta última se regule definitivamente en las escrituras matrices, sea de necesaria plasmación en la escritura como prueba de conformidad del otorgante, quizás fuera valorable su sustitución, en casos de imposibilidad para firmar, por otros medios admitidos en la realidad social, como la imposición de la huella digital, que para el Reglamento Notarial vigente tiene un carácter meramente opcional y complementario de la firma manuscrita.
En todo caso, podemos convenir que los testigos no controlan aspecto alguno de la legalidad del acto, ni deben apreciar la capacidad del otorgante o testador, ni añaden nada al valor probatorio de la fe pública notarial, funciones todas ellas reservadas en exclusiva al notario, como funcionario público que autoriza el acto conforme a las leyes.
La materia adquiere aún mayores dificultades aplicativas si atendemos a los requisitos de habilidad para ser testigo, cuyo análisis detallado excedería de los límites de este comentario. Por citar algún caso, de entre los múltiples dudosos que se presentan, mencionaré el del empleo del concepto de parentesco por afinidad, que carece de una definición legal en nuestras leyes, lo que ha llevado a nuestro Tribunal Supremo a anular un testamento abierto por intervención del yerno de la heredera (Sentencia de 28 de octubre de 1965), cuando es discutible que el cónyuge de un consanguíneo entre en el concepto técnico de afín, la criticable exclusión como testigos hábiles de los empleados del notario, contemplada tanto por la legislación notarial como por el Código Civil, supuesto que acertadamente no ha sido recogido en diversas normativas autonómicas civiles (como la gallega o la catalana), y cuya interpretación ha suscitado numerosas dificultades, como la derivada de la reiterada intervención como testigo de la misma persona, con la consiguiente sospecha de cierta "profesionalización" (rechazada como causa de inhabilidad en la Sentencia de 10 de marzo de 1993), o el discutido supuesto del portero del inmueble donde se halla la notaría, que ni es empleado del notario, ni puede decirse que tenga con él una relación de trabajo, y, finalmente, el caso de la pareja de hecho, objeto de múltiples regulaciones autonómicas diversas, y que la reforma reglamentaria de 2007 añade como causa de inhabilidad para ser testigo en las escrituras inter vivos, aunque solo respecto del notario y no en cuanto a los otorgantes, lo que no parece que deba extenderse al ámbito testamentario (la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2016 rechaza que sea causa de inhabilidad para ser testigo en un testamento abierto el ser pareja de hecho del heredero).

"La intervención testifical no aporta ninguna ventaja efectiva a los otorgantes, causándoles reales inconvenientes"

Tampoco existe homogeneidad entre la legislación notarial y la normativa autonómica civil sobre testigos en testamentos, planteándose aquí dudas particulares, como cuál de las dos normativas aplicar a los pactos sucesorios.
Ha sido, precisamente, en el ámbito de la capacidad para ser testigo donde se han producido recientemente diversas modificaciones normativas, vinculadas a las nuevas tendencias sobre el tratamiento jurídico de la discapacidad a las que me he referido previamente. Así, el Real Decreto 1276/2011, de 16 de septiembre, modifica el artículo 182.1 del Reglamento Notarial, sustituyendo su contenido previo, que contemplaba como causa de inhabilidad para ser testigo el caso de "las personas con discapacidad psíquica, los invidentes, los sordos y los mudos”, por su actual redacción referida a "las personas que no posean el discernimiento necesario para conocer y para declarar o para comprender el acto o contrato a que el instrumento público se refiere". Y más recientemente  la Ley de Jurisdicción Voluntaria, que deroga el número 2 del artículo 681 del Código Civil, norma que recogía como causa de incapacidad para ser testigo en los testamentos la de los "ciegos y los totalmente sordos o mudos".
Pero ambas reformas han mantenido inalterados los supuestos de discapacidad sensorial en que se hace precisa la intervención testifical ante notario. Lo reciente de dichas modificaciones hace dudar de que nuestro legislador considere que dicha exigencia contradiga los principios de la legislación internacional antes citada, o que incluso se valore como una medida protección conveniente.

"Para atender supuestos excepcionales en los que se considere conveniente la intervención de testigos bastaría conservar la posibilidad de dicha intervención a requerimiento de los mismos otorgantes o del notario"

Sin embargo, y siempre en mi opinión, la intervención testifical en los documentos notariales, aun en los supuestos residuales en que está prevista en la actualidad, merece una valoración negativa. En primer término, supone una falta de apreciación de la fe pública notarial, aunque en este caso, al menos, tiene una base histórica, y bien podría argumentarse que el agravio palidece en comparación con ejemplos manuscritos más novedosos (por otra parte, también notoriamente limitativos de la capacidad civil de personas con discapacidad sensorial). Pero en estas materias y dado el estado de la ciencia, o asumimos que la intervención del notario por sí sola dota de plena fehaciencia y de una presunción de legalidad al acto, o pronto tendremos que empezar a hablar de un sistema de seguridad jurídica preventiva distinto al vigente. Y en segundo término, la intervención testifical no aporta ninguna ventaja efectiva a los otorgantes, causándoles reales inconvenientes, que van desde la simple molestia de tener que contar con terceros, frecuentemente mediante la interpelación de urgencia a otros clientes de la notaría recién conocidos, con la consecuencia de hacer en parte público un acto que por naturaleza será reservado, hasta poder suponerles graves perjuicios, siendo incluso imaginable que pudiera llegarse por esta sola razón a la imposibilidad del otorgamiento, cuando en casos de urgencia (el testamento en inminente peligro de muerte) no sea posible obtener a tiempo la intervención de los testigos exigidos. No olvidemos tampoco el riesgo real de cuestionamiento posterior de la validez del acto por motivos exclusivamente formales, cuando ni la idoneidad de los testigos, ni los supuestos de hecho de su intervención, son siempre fácilmente controlables por el notario, mostrando la realidad, por ejemplo, que hay personas que pueden y saben firmar a pesar de no saber o no poder leer o escribir.
Y aun admitiendo que pueden concurrir circunstancias especiales en las que se considere conveniente la intervención de testigos, para atender a estos supuestos, que serán excepcionales, bastaría conservar la posibilidad de intervención testifical a requerimiento de los mismos otorgantes o del notario, con el tratamiento no de una imposición legal sino de una decisión voluntaria, bien de quien de quien otorga el acto, bien de quien tiene la función de controlar su legalidad.

Palabras clave: Escrituras públicas, Testigos instrumentales, Intervención.
Keywords:  Public deed, Witnesses, Intervention.