RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES

El Supremo sale en auxilio de quien no lo necesita

Los especialistas del Derecho de Sociedades en España esperábamos con cierta expectación el pronunciamiento del Tribunal Supremo acerca de una cuestión de indudable interés práctico que no quedó definitivamente resuelta tras la reforma de la Ley de Sociedades de Capital operada por la Ley 31/2014: el exacto alcance del principio de reserva estatutaria respecto a la retribución de los administradores con funciones ejecutivas en las sociedades no cotizadas. ¿Es soberano el consejo de administración para acordar los términos cualitativos y cuantitativos de la retribución de los consejeros con funciones ejecutivas? ¿Puede existir en definitiva un régimen de retribución para estos consejeros que quede al margen de lo que establezcan los estatutos y la junta general de la sociedad para el resto de los consejeros?
Se reprocha al legislador del 2014 no haber adoptado una postura suficientemente clara o no haber empleado una redacción más acertada para evitar las dudas que han seguido existiendo tras la reforma en cuanto a la retribución de los consejeros ejecutivos.
La controversia resulta interesante y atractiva por varios motivos: (i) porque tiene un trasfondo político o ideologizado (al que no ha sido del todo ajeno el Supremo, según algunos autores), derivado principalmente de los escandalosos excesos en las retribuciones de directivos y consejeros que se pusieron de manifiesto durante la última crisis financiera, (ii) por su relevancia en la litigiosidad societaria, (iii) por su indudable trascendencia fiscal y (iv) porque se temía (con razón, como se ha visto), que el Supremo pudiera modificar sustancialmente el status questonis de un asunto que estaba bastante pacificado en nuestra práctica notarial y registral.  

"Según el pronunciamiento del Supremo, no son conformes con el ordenamiento societario las retribuciones de los consejeros ejecutivos que no estén cubiertas por una disposición estatutaria y/o que excedan del límite cuantitativo anual establecido por la junta general para el conjunto de las retribuciones de los administradores"

Comencemos diciendo que hay argumentos muy poderosos para decantarse por una u otra solución. Se han ocupado del asunto algunos de los juristas más inteligentes del país y han construido razonamientos realmente brillantes y convincentes en ambos sentidos. Muchos de los fundamentos de derecho de la sentencia que comentamos son un buen ejemplo.
Para aquellos lectores menos familiarizados con el debate, resumimos seguidamente el estado de la cuestión antes de la sentencia que comentamos.
El problema adquiere relevancia pública especialmente a partir de la muy controvertida sentencia del llamado “caso Mahou”(13 de noviembre de 2013), en la que, importando al campo societario y fiscal la llamada “teoría de la naturaleza del vínculo”, se parte de la premisa de que el consejero ejecutivo no puede mantener otra relación con la sociedad que la de carácter orgánico propia de su cargo de consejero, de tal forma que, si su retribución no cumple con los requisitos establecidos por la normativa societaria, tendrá el carácter de mera liberalidad y no será por tanto fiscalmente deducible para la empresa. Como decimos, se consagraba así (de un modo que para muchos resultaba forzado e improcedente) la trasposición al orden fiscal y societario de la “teoría de la naturaleza del vínculo”, desarrollada originalmente en el ámbito laboral y que probablemente solo en él tiene plenamente sentido.
La confusión y alarma generada por el caso arriba indicado aceleraron seguramente la tramitación de la que acabó siendo la Ley 31/2014, que tuvo como antecedente prelegislativo los trabajos de una comisión de expertos en materia de gobierno corporativo, que había presentado su informe el 14 de octubre de 2013. Tras la entrada en vigor de esta Ley (24 de diciembre de 2014), la interpretación que asumió la DGRN (tras alguna vacilación) y un buen número de las Audiencias Provinciales se alineó en lo sustancial con los siguientes razonamientos:
(i) Se parte de la distinción entre funciones meramente “políticas o deliberativas” de los consejeros (que se consideran inherentes al cargo y que se deben ejercer necesariamente de forma colegiada) y funciones “ejecutivas”, que solo desempeñan aquellos consejeros a los que se les han atribuido expresamente (ya sea por delegación o apoderamiento) y que se ejercen de forma individual. Para muchos se superaba así la teoría del vínculo.
(ii) En consecuencia, se admite la distinción entre la remuneración que pueden recibir los consejeros “en su condición de tales” y la que corresponda a aquellos que, además, tengan atribuidas funciones ejecutivas.
(iii) La retribución de los consejeros no ejecutivos queda sujeta al principio de reserva estatutaria y su importe máximo anual debe fijarse por acuerdo de la junta general, entre otros límites. Sin embargo, la compensación de los consejeros con funciones ejecutivas queda a salvo de estas restricciones y podrá ser libremente acordada por el consejo de administración, siempre que se celebre un contrato entre la sociedad y el consejero en el que se incluyan todas las retribuciones que el consejero ejecutivo perciba de la compañía por todos los conceptos. Para la celebración de este contrato se exige una mayoría reforzada del consejo y la abstención del consejero afectado.

"El Supremo ha encontrado un problema para un asunto que en nuestra práctica estaba solucionado"

Pues bien, el Tribunal Supremo (como colofón de lo que algún autor llega a calificar como un “pleito impostado”) rompe en su sentencia de 26 de febrero de 2018 con la interpretación mayoritaria resumida más arriba y afirma, en síntesis, lo siguiente:
(i) Se reactiva la trasposición al orden societario de la teoría de la naturaleza del vínculo y se concluye, en consecuencia, que no es posible distinguir entre funciones “deliberativas” y funciones “ejecutivas”, de modo que (en las sociedades no cotizadas) no puede haber un régimen retributivo distinto para consejeros ejecutivos y no ejecutivos.
(ii) La retribución de todos los consejeros queda sujeta al principio de reserva estatutaria y al límite máximo anual aprobado por la junta general. Los requisitos exigidos específicamente a los consejeros con funciones ejecutivas en el artículo 249.3 LSC han de interpretarse con carácter acumulativo (no alternativo) respecto a los establecidos en los artículos 217, 218 y 219.
(iii) Como principios inspiradores de esta doctrina se invocan, entre otros, el de transparencia y la necesaria protección de los derechos del socio en las sociedades de capital no cotizadas.
(iv) Por lo tanto, según el pronunciamiento del Supremo, no son conformes con el ordenamiento societario las retribuciones de los consejeros ejecutivos que no estén cubiertas por una disposición estatutaria y / o que excedan del límite cuantitativo anual establecido por la junta general para el conjunto de las retribuciones de los administradores.
(v) Finalmente, a modo de compensación, se invita a interpretar con flexibilidad el marco estatutario que cada sociedad tenga establecido en materia de retribución de administradores.
No podemos compartir en conjunto ni los presupuestos, ni los argumentos principales ni las conclusiones que alcanza nuestro Alto Tribunal. Desde nuestra humilde condición de asesores jurídicos de sociedades limitadas y anónimas (no cotizadas en la práctica totalidad de los casos), dedicamos buena parte de nuestro tiempo (en muchas ocasiones, junto o frente a notarios y registradores) a la redacción y negociación de cláusulas estatutarias, acuerdos entre socios, contratos y demandas de impugnación de acuerdos sociales en los que la remuneración de los administradores es una cuestión relevante. Pues bien, nuestra impresión es que el Supremo ha concebido y sentado su doctrina desde una atalaya demasiado elevada, desconociendo la realidad de nuestras empresas y levantando de modo bastante forzado un sistema supuestamente llamado a proteger a unos socios y accionistas que generalmente no buscan ni necesitan tal protección. El Supremo ha encontrado un problema para un asunto que en nuestra práctica estaba solucionado.

"Se carga a un número muy significativo de sociedades de capital no cotizadas con el peso burocrático y los gastos derivados de la revisión y modificación de sus sistemas corporativos de retribución de consejeros"

Los costes prácticos de este enfoque, que respetuosamente consideramos desacertado, son muchos: (i) se reactiva la incertidumbre acerca del carácter fiscalmente deducible de las retribuciones satisfechas a los consejeros ejecutivos sin ajustarse a los criterios societarios que se recogen en la sentencia, (ii) se incentiva la litigiosidad acerca del tratamiento civil de estas retribuciones, (iii) se introduce una rigidez muy onerosa para las negociaciones de las empresas con sus consejeros ejecutivos, (iv) se desincentiva la incorporación al consejo de administración de los profesionales con más talento y valía y (v) se carga a un número muy significativo de sociedades de capital no cotizadas con el peso burocrático y los gastos derivados de la revisión y modificación de sus sistemas corporativos de retribución de consejeros.
Y todo ello sin gran necesidad, ya que el problema que el Supremo creía ver no se encuentra precisamente en las sociedades no cotizadas, donde generalmente propiedad y gestión están muy próximas y coinciden frecuentemente en las mismas personas. Los abusos y los escándalos (tanto en España como en otros países) se han dado principalmente en las grandes corporaciones cotizadas, donde el peso y el poder de fiscalización de los accionistas sobre el órgano de administración son mucho menores. Y ya hemos explicado que el régimen legal de la retribución de los consejeros ejecutivos en este tipo de sociedades en nada se ve afectado por la sentencia que comentamos. Es más, las bases y la lógica interna del sistema legal de retribución de los consejeros de las sociedades cotizadas constituyen probablemente la mejor refutación de los razonamientos y conclusiones de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018.
Nos unimos finalmente a quienes, como el profesor Jesús Alfaro Aguila-Real , recuerdan que la sentencia que tan respetuosamente criticamos no constituye todavía jurisprudencia en el sentido establecido por el artículo 1.6 del Código Civil e invitan al Tribunal Supremo a revisar su doctrina en nuevos pronunciamientos.

¹ ALFARO AGUILA-REAL, Jesús, “La retribución de los consejeros ejecutivos y los estatutos sociales”, Almacén de Derecho, 5 de marzo de 2018.

Palabras clave: Retribución administradores, Consejeros ejecutivos, Reserva estatutaria, Teoría de la naturaleza del vínculo.
Keywords: Compensation of executive board members, Executive directors, Statutory reserve, Type of relationship theory.