IGNACIO GOMÁ LANZÓN
Notario de Madrid

LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES EN EL CANDELERO

En este mismo número de la revista se publica un artículo mío sobre el arbitraje testamentario y me estaba preguntando si, como los actores cursis, no me estaré encasillando en un papel artístico resultón pero del que luego resulta difícil escapar. Quizá, pero lo cierto es que el tema merece la pena, sobre todo para quienes, auspiciados por la Fundación Signum de Resolución Alternativa de Conflictos nos hemos animado a prepararnos un poco en esta prometedora materia del arbitraje y ahora nos choca con lo aprendido el arbitraje que algunas entidades están ofreciendo a sus clientes en relación a las controversias que surjan en relación a los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada, las llamadas “preferentes”.
Porque, según me han enseñado, el arbitraje es un medio alternativo de resolución de conflictos en virtud del cual, antes de que surja la disputa por haberse pactado en el mismo contrato principal o en convenio aparte, o incluso después de haber surgido la disputa, porque lo consideran conveniente, las partes deciden prescindir de la Administración de justicia y someterse en su lugar a la decisión de un tercero neutral e imparcial que, mediante el llamado laudo, pondrá fin al asunto con carácter definitivo y sin ulterior recurso, con fuerza de cosa juzgada y ejecutiva, en lo que ha venido a denominarse “equivalente jurisdiccional”. En definitiva, mediante el arbitraje se renuncia a la tutela judicial efectiva a cambio de obtener una resolución generalmente más rápida (en principio seis meses, según la ley de arbitraje) emitida por una o varias personas designadas por las partes o por una institución arbitral.
¿Cómo encaja este diseño con el llamado “arbitraje de las preferentes”? No pretendo en este momento analizar la problemática general de la comercialización de las participaciones preferentes, ya tratada por Fernando Gomá ampliamente en una conferencia en el Colegio Notarial de Madrid, pero como antecedente cabe decir que esta vía arbitral tiene su origen en el Memorando de Entendimiento (MOU) que estableció que, tras los accionistas, los titulares de capital híbrido y los de deuda subordinada debían también sufrir la carga de las pérdidas, como “condicionalidad” para el rescate financiero. Luego, estas medidas han sido trasladadas a la ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que prevé que esos “ejercicios de responsabilidad” se impongan por el FROB con carácter obligatorio. Esto ha generado un movimiento ciudadano de protesta por las circunstancias de la comercialización, muy criticables. Y en algunas de las entidades intervenidas, Novagalicia banco y en Catalunya Bank, se estableció voluntariamente un sistema de arbitraje especial para estos casos, pero ahora se ha extendido a la tercera y más importante de las entidades afectadas Bankia y se le ha dotado de una mayor cobertura legal para identificar mejor aquellos supuestos en los que ha habido mala praxis.

"El arbitraje es un medio alternativo de resolución de conflictos en virtud del cual, antes de que surja la disputa por haberse pactado en el mismo contrato principal o en convenio aparte, o incluso después de haber surgido la disputa, porque lo consideran conveniente, las partes deciden prescindir de la Administración de justicia y someterse en su lugar a la decisión de un tercero neutral e imparcial"

Las características más relevantes de estos arbitrajes, particularmente el de Bankia, son las siguientes:
El proceso comienza con una “solicitud de admisión al arbitraje”, que puede presentarse en un plazo que termina el 30 de junio de 2013, ampliado hasta el 15 de julio recientemente.
Esta solicitud es un modelo normalizado de Bankia en el que además de la cantidad reclamada se debe incluir “copia de cualquier documentación proporcionada por el Banco en la que conste información del producto (folleto, tríptico, presentaciones, correos electrónicos, etc…)”, incluida “copia de la aceptación expresa de los riesgos asociados a los títulos firmada por el cliente”, entre otros documentos.
Esta solicitud es filtrada por Bankia a través de la consultora contratada KPMG, que emitirá un informe para determinar si tal solicitud puede ser atendida.
¿Cuáles son los criterios que se utilizan para tal filtro? En el caso de Bankia, la cuestión se ha formalizado algo más que en los demás supuestos y mediante Real Decreto-Ley de 22 de marzo (impugnado ante el TC por el PSOE) se crea una “comisión de seguimiento” que, aparte de otras funciones de relleno,  tiene la de la “determinación de los criterios para que ciertas reclamaciones puedan ser sometidas a arbitraje” (art.1.1) y concretamente “especificará criterios para designar al colectivo de clientes cuyas reclamaciones, en atención a la especial dificultad de sus circunstancias personales o familiares, deberán recibir una tramitación prioritaria por parte de las entidades participadas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria” (1.2 c).  El 17 de abril dicha comisión ha hecho saber cuáles son esos criterios: entre ellos están por ejemplo la falta de documentación suficiente, errores manifiestos en el MIFID, edad avanzada, que la inversión sea inferior a 10.000 euros, e incluso !que sea menor de edad o incapaz sin representantes legales los que hubieran firmado preferentes¡
Si la consultora KPMG considera que el solicitante cumple con los criterios señalados, lo aceptará como candidato para el arbitraje y Bankia le ofrecerá la posibilidad de firmar un convenio arbitral en cuya virtud la justicia o injusticia de las pretensiones del presunto perjudicado se decidirá por un árbitro de una manera más rápida que la  por la vía judicial pero, eso sí, excluyendo ésta definitivamente (salvo el recurso de nulidad, por supuesto, al que nos referiremos luego).  Ahora bien, interesa resaltar que este convenio tiene dos características muy señaladas:
1) La decisión del árbitro no va a recaer sobre las totales pretensiones contenidas en la demanda, sino que KPMG va a fijar la cuantía máxima que al árbitro puede reconocer. En el caso de Bankia, al parecer, hay una fórmula de cálculo basada en los intereses brutos recibidos, que se quitan, y los que corresponden a la inversión, que se añaden.
2) Es un arbitraje sujeto a legislación especial, el de consumo, que tiene la particularidad de que es la Administración la que establece el sistema arbitral, con un ámbito local o autonómico según los casos, y que se ejerce a través de las llamadas Juntas Arbitrales.
Cabe decir que diversas organizaciones de consumidores se han opuesto a este sistema, ya sea (FACUA) porque los organismos encargados de la supervisión forma ahora parte del engranaje –téngase en cuenta que de la comisión de seguimiento forma parte el Banco de España y la CNMV- o porque es discriminatorio para muchos de los inversores que no sean seleccionados (ADICAE). Pero desde el punto de vista que he adoptado, más enfocado hacia los aspectos técnicos de la institución, procede preguntarse: ¿es esto un verdadero arbitraje? Precisamente porque soy partidario del arbitraje no me gustaría que se usara su nombre en vano. Pues bien, frente al sistema tradicional de convenio arbitral previo o posterior a la controversia el procedimiento es aquí mucho más sofisticado y parte de la consideración del arbitraje no como un medio alternativo de resolución de conflictos, sino más bien como una especie de concesión que realiza la entidad en aquellos supuestos que considera oportunos supuestamente porque, de acuerdo con los parámetros establecidos, hay un indicio de mala praxis. Esto ya de por sí es un poco extraño: parece presuponer que la adopción de la vía del arbitraje es un beneficio para el perjudicado porque el árbitro va a resolver casi sin duda a favor de las pretensiones del perjudicado, al que la entidad ha dado su “visto bueno”. Y si es un verdadero arbitraje, no debería ser así: el árbitro, con total independencia y neutralidad, debería resolver lo que considerara justo, aunque no le diera la razón al perjudicado.
Una segunda particularidad está en la limitación que hace la entidad filtradora a un máximo de indemnización, curiosamente llamada “experto independiente” –incluso por el propio Instituto Nacional de Consumo- cuando es evidente que no lo es por haber trabajado antes para la entidad en diversos temas. Parece que sobrevuela la idea de un contrato de adhesión, con un a modo de “cláusula suelo”, que consiste en que te ofrecen vía arbitraje algo menos de lo que reclamas, pero que recibes más pronto de la mayor cantidad quizá podrías recibir –o no- por vía judicial. Y, eso sí, sin ulterior recurso.

"Por las apariencias, en definitiva, este arbitraje parece un producto de ingeniería jurídica, un “producto jurídico híbrido”, creado a la imagen y semejanza de los productos de ingeniería financiera cuyas desastrosas consecuencias se trata ahora de remediar"

Hay un tercer elemento, un barniz de negocio indirecto (ASCARELLI) pues parece que se pretende un fin directo del expresado: el verdadera mente celebrado se parece más al contrato que en el Código civil acompañaba antiguamente al compromiso: la transacción: evitamos un pleito dando, prometiendo o reteniendo alguna cosa… (ver “El arbitraje de Bankia es una ficción”, de Fernando ZUNZUNEGUI en la Revista de Derecho del Mercado Financiero, 25 de abril). Según una noticia que daba El País el 6 de junio, los primeros 21 laudos habían sido favorables a los solicitantes. Si va a ser así, me pregunto: ¿para qué necesitamos el arbitraje? Estamos en el fondo ante una simple transacción en la que KPMG hace una oferta, el cliente la acepta y se cierra el asunto. Porque si, por el contrario, el laudo realmente pudiera ser negativo para los intereses del cliente, nos encontraríamos ante una figura mixta entre la quita (o “transacción parcial”) y simultáneo compromiso en árbitros, predispuesta por una de las partes que, sinceramente, no sé muy bien cómo encaja en el panorama legislativo español, particularmente en la ley 6/2003 de arbitraje y disposiciones complementarias.
Y precisamente porque la finalidad no expresada es otra, en la solicitud de arbitraje de Bankia se solicita se aporte la documentación que se tuviera del momento de contratación de los preferentes (test de conveniencia, etc.): se supone que no hay discusión. Y esto es muy delicado pues, evidentemente, esa documentación constituye la prueba de que uno puede disponer para una demanda, sea arbitral o judicial, con lo que mal negocio se hace si se presenta en el primer momento al demandado. Y no digamos si se pierde el laudo debido a esa pruebas o rechaza la entidad el arbitraje y debe uno irse a la jurisdicción ordinaria habiendo revelado sus cartas.
Por las apariencias, en definitiva, este arbitraje parece un producto de ingeniería jurídica creado a la imagen y semejanza de los productos de ingeniería financiera cuyas desastrosas consecuencias se trata ahora de remediar. Y ello con la participación de la Administración que establece legalmente una comisión de seguimiento integrada por supervisores implicados dando así cierta carta de naturaleza al sistema, ponen el sistema de arbitraje de consumo a su disposición e incluso informan ampliamente sobre ello (es de un documento del Instituto Nacional de Consumo de dónde he obtenido más información de un procedimiento no regulado legalmente pero que el Instituto parece asumir)
Y todo ello con un agravante: resulta paradójico que a una persona que conforme a los criterios establecidos por la Comisión de seguimiento y la valoración hecha por la entidad consultora presumiblemente ha recibido información insuficiente, tiene una capacidad reducida, o se encuentra, en definitiva, en una situación de riesgo para la contratación de las participaciones preferentes (lo que, lo quiera o no, está reconociendo implícitamente la entidad), se la considera sin embargo ahora apta para firmar un convenio predispuesto por la entidad que tiene, a mi entender, la naturaleza de “producto jurídico híbrido” –en definitiva un contrato mixto o con causa mixta- desde luego no fácil de comprender por legos y que indudablemente tiene consecuencias importantes para ellos: se reduce el monto de la indemnización desde el primer momento, no se sabe a ciencia cierta cuál va a ser el resultado del laudo y se renuncia a la vía judicial.
Evidentemente, si todos los laudos son favorables –desmintiendo así la naturaleza de verdadero arbitraje de este procedimiento- el que se haya sujeto a él quizá haya hecho un buen negocio – o no- aunque tenga más bien la naturaleza de transacción, un contrato en virtud del cual se evita un pleito con recíprocas concesiones.

"¿Cabría alegar –en caso de laudo desfavorable- la nulidad del convenio arbitral debido a concurrir en los mismos vicios de consentimiento o de información que concurrieron cuando contrataron las participaciones preferentes, que además han sido reconocidas específicamente por la consultora y por la entidad o por ser un negocio indirecto?"

Si, por el contrario, los laudos comienzan a ser desfavorables o simplemente reconocen menos del límite señalado por Bankia, ¿qué ocurriría? Las reglas generales del arbitraje determinan que contra el fondo del asunto resuelto por el laudo no cabe ulterior recurso, y que por tanto éste es definitivo. Lo que si cabe es el recurso de nulidad contra el propio laudo, por defectos propios de este originados porque el convenio no exista o no sea válido, el árbitro haya resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión, falta de notificación u otras cuestiones que recoge el art. 41 de la ley de arbitraje.
La pregunta es: ¿cabría alegar la nulidad del convenio arbitral debido a concurrir en los mismos vicios de consentimiento o de información que concurrieron cuando contrataron las participaciones preferentes, que además han sido reconocidas específicamente por la consultora y por la entidad? ¿O por error en el consentimiento, pues el demandante pensaba que era una transacción? Lo cierto es que cabe alegarle un importante obstáculo formal a esta posibilidad: que para que se pueda interponer este recurso de nulidad ante los tribunales parece doctrina consolidada que se haya denunciado previamente el motivo de nulidad ante los propios árbitros que, conforme al artículo 22.1 de la propia LA y de acuerdo con una antigua regla del arbitraje, son competentes para resolver sobre su propia competencia y sobre la existencia o validez del propio convenio arbitral, que en todo caso es separable del contrato principal (en este caso está ya separado de por sí). Además, el art. 22.2 LA ordena que las excepciones a que se refiere el apartado anterior deben oponerse a más tardar en el momento de presentar la contestación y el artículo 6 de la LA establece la renuncia tácita a las facultades de impugnación de la infracción de algún requisito del convenio arbitral si no se denunciare tan pronto como sea posible.
En conclusión, a primera vista parecería que no cabría impugnación. Pero yo me pregunto: ¿cómo se va alegar la nulidad del convenio cuando en realidad uno cree que en realidad está ante una simple transacción y que el laudo te va a reconocer la cantidad que la consultora te ha reconocido implícitamente? Es decir, si el demandante no ha entendido completamente la causa mixta de este arbitraje de las preferentes y considera que con la quita que le han efectuado prácticamente tiene garantizada la recepción de la indemnización reconocida por la consultora, evidentemente no va a alegar la nulidad del convenio. Y esta idea  se refuerza si estos convenios arbitrales pudieran considerarse incluidos en la normativa contemplada por la ley 7/1998, de condiciones generales de contratación, que imponen sean examinadas con mucha mayor cautela y siempre en beneficio de los adherentes, para que puedan “superar los estándares de libertad e igualdad que constitucionalmente (art. 24 CE) y legalmente (arts. 9.1, 15.2 y 24.1 LA) son exigibles para la existencia del equivalente jurisdiccional” (MERINO y CHILLON).
En definitiva, no tengo yo claro que no pudiera prosperar alguna acción de nulidad del convenio si el laudo no cumpliera las expectativas creadas.
Pero, en fin, aun aceptando este arbitraje como animal de compañía, lo que parece que impregna todo este sistema es la idea de que es un traje a medida cuyos diseñadores son, con el visto bueno de la Administración, las entidades financiera que se han visto envueltas en este asunto, por lo que hay que presumir que lo han diseñado con sus medidas. Y sin duda, la banca consigue mucho con el traje: minimiza los daños estableciendo un tope de reclamación, evita las tasas judiciales y el riesgo de las costas y los intereses de demora y, desde el punto de vista de la imagen, aparece creando alternativas para los casos más exagerados. De hecho, el presidente de Bankia recomendaba en la reciente junta general esta vía, como si él fuera un tercero ajeno al asunto. Ello no quiere decir que este producto jurídico híbrido no vaya a interesar a determinados afectados, pero han de ser conscientes de aquello a lo que se exponen, concienciarse de que la entidad financiera no es su amiga, asegurarse de no dar más información de la necesaria y quizá intentar el recurso de nulidad si las expectativas no se cumplen.