SEGISMUNDO ÁLVAREZ
Notario de Madrid

La verdad es que no sé que es la verdad
Y no puede ser bueno que no sepa
Algo tan importante como eso
Luis Alberto de Cuenca

Una reciente jornada sobre la propuesta de Nuevo Código Mercantil (en adelante CM) me enfrentó al estudio de éste, y en concreto a la parte relativa a obligaciones y contratos. Lo primero que suscita el código es admiración a sus redactores, no solo por su ambición y extensión, sino también por la completa y en muchos casos novedosa regulación de contratos especiales. Pero aparte de admirar el trabajo de la sección segunda de la Comisión General de Codificación, hay que ver si la norma va a conseguir los objetivos que  persigue.
De la Exposición de Motivos se deduce que son tres: evitar la dispersión normativa, modernizar la regulación del CCo, y garantizar la unidad de mercado, todo ello en aras de un único objetivo último que es aumentar la seguridad jurídica de los operadores de mercado. Estos, con el CM,  tendrán un único cuerpo legal al que referirse, que estará actualizado, y que además se aplicará en todo el territorio español, ya que la legislación mercantil es competencia exclusiva del Estado con arreglo al art 149.1.6 de la Constitución. Este último objetivo de la unificación es el que más parece pesar en el ánimo de sus redactores, pues se reitera en la EM en relación a las normas generales del libro IV, y también lo destaca el Ministerio de Justicia en su presentación del proyecto¹. El Profesor Bercovitz (presidente de la citada sección 2ª) también ha insistido² en que la diversidad de los derechos civiles (al amparo del 149.1.8),  y los excesos en la regulación de los mismos –no impugnados ante el Tribunal Constitucional-, hacen que la codificación mercantil sea la única respuesta válida para conseguir la unidad de mercado.

"Lo primero que suscita el código es admiración a sus redactores, no solo por su ambición y extensión, sino también por la completa y en muchos casos novedosa regulación de contratos especiales"

Para convertirse en “recurso unificador” (como dice la EM) es necesario ampliar el Código. Y esto no solo afecta a su extensión (casi 7 veces la del Cco y 3 la del Cc) sino al cambio en el objeto y ámbito del derecho mercantil. Este comenzó siendo el derecho de los comerciantes para sus relaciones entre sí, pasando después a ampliarse a determinados actos de comercio que – tras la generalización de su uso- tenían ese carácter aunque no se realizaran entre comerciantes (si bien el criterio objetivo estaba casi siempre mezclado con el objetivo). Esto cambia ahora pues la  EM dice que no es ya el derecho de los comerciantes sino el  derecho del mercado, definido éste como el “ámbito… dónde se cruzan ofertas y demandas de bienes y servicios”.
Desde el punto de vista subjetivo, lo mercantil ya no sería propio de los comerciantes (Art. 1 CCo) sino de todos los que ejerzan una actividad económica, que el art 001-2 del CM describe como “producción o cambio de bienes o de prestación de servicios para el mercado”, incluidas “las actividades agrarias y las artesanales” y también el ejercicio profesional de “una actividad intelectual, sea científica, liberal o artística”.
Desde el punto de vista objetivo, el cambio es también fundamental. Aparte de los actos de comercio por su inclusión en el código, se consideran tales los realizados por un “operador de mercado” cuando realiza una de las actividades del reseñadas en el 001-2. El objeto no es ya el comercio sino la actividad económica para el mercado, lo que se refleja en la inclusión de numerosos contratos que antes no se incluían (compraventa de inmuebles), y en el cambio del criterio para determinar la mercantilidad de algunos de ellos.
Finalmente, no cambia solo el ámbito de aplicación sino su contenido, pues como consecuencia de su vocación unificadora, el derecho mercantil no puede ser ya un derecho especial y remitirse en cuanto a las normas generales al derecho común (que ciertamente es todo menos común… a todos los españoles), y es necesario incluir normas generales para dar coherencia del sistema (EM, V-1).

"Los objetivos del Nuevo Código Mercantil son  evitar la dispersión normativa, modernizar la regulación del CCo, y garantizar la unidad de mercado, todo ello en aras de un único objetivo último que es aumentar la seguridad jurídica de los operadores de mercado"

Veamos cómo afectan estos cambios a algunas cuestiones concretas, centrándonos en la parte de obligaciones y contratos, y en particular en las normas generales, que es donde es más importante esa vocación de unificación – ya que en materia de sociedades o competencia no existe ese problema de diversidad-.
Comencemos por la primera de las normas generales, el 411-1 que dice: “Las normas que regulan los contratos, excepto las relativas a su noción y su mercantilidad, tienen carácter dispositivo salvo que en ellas se establezca otra cosa, y en consecuencia se aplicarán salvo pacto en contrario entre las partes.” Esto a mi juicio se aparta de las normas generales que hasta ahora operaban como derecho común: si bien el art 1255 establecía el principio de autonomía de la libertad con los límites de la ley, la moral y el orden público, para determinar si una norma era o no imperativa, debíamos interpretarla de acuerdo con las normas generales (art 3 Cc), sin que para ello tuviera que declarar ella misma expresamente su carácter imperativo, como parece deducirse hoy del CM.
Las normas sobre contratación entre ausentes y momento de la aceptación, plantean también divergencias (muchas veces de matiz) con la regulación vigente del Cc y CCo. Algunas de ellas no dejan de causar verdadera perplejidad como el art. 413-8, que regula los efectos de que la ley “exija o prevea la celebración del contrato por escrito”. En ese caso se prevé que los contratantes puedan exigir la constancia por escrito, con el extraño efecto de que el no accede a su formalización corre con la carga de probar “que su contenido difiere de lo dispuesto en la regulación legal del contrato”. También es problemática la consecuencia de que conste por escrito: “se estará a su  contenido para dilucidar las cuestiones sobre su ejecución o cumplimiento, sin admitir mas excepciones que las de falsedad o error material en su redacción”. ¿Quiere decir esto que en los contratos mercantiles que consten por escrito no se admite el error en el consentimiento, ni otros vicios del mismo como la coacción o la violencia?

"La ampliación del ámbito del Código y del derecho mercantil va a crear más inseguridad jurídica, y tampoco va a conseguir la unidad de mercado"

Las pocas normas de interpretación de los contratos no introducen grandes novedades,  pero es curioso que de las mismas desaparece una de las pocas reglas de interpretación del CCo, que es la referencia a la buena fe de su artículo 57. En numerosos artículos del CM relativos a relaciones jurídicas especiales se hace referencia a la buena fe, pero al haber desaparecido como criterio interpretativo general, ¿Significa esto que en el ámbito mercantil no se aplica el art. 7 Cc. y que habrá que incluir, como se hace en los contratos anglosajones, que los derechos se ejercerán de acuerdo con la buena fe?
Supone también una importante novedad dentro de las normas generales el artículo 415-1 que establece la presunción de solidaridad en las obligaciones mercantiles, tanto para los obligados principales como para los fiadores (la contraria a la del  1137 del Cc). Si bien la solidaridad aparecía como la regla supletoria en algunas obligaciones en el CCo y se había llegado a considerar como un criterio orientativo en alguna sentencia del Tribunal Supremo, no se recogía con carácter general. Es llamativa también la regulación de la compraventa, pues mientras que el art 325 Cco considera mercantil “la compraventa de cosas muebles para revenderlas”, el art 511.1 del CM considera mercantil la de cualquier bien, siempre que sea comerciante cualquiera de sus partes y la realice “en el ejercicio de alguna de las actividades expresadas en el artículo 001-2”. Este cambio hace que se regule ahora la venta de bienes inmuebles y respecto de esta se dictan una serie de normas: el artículo 511-25 recoge una regla semejante, pero no igual, a los artículos 1469 a 1472 del Cc; los siguientes regulan el saneamiento por evicción y vicios ocultos, y se modifica no solo su nomenclatura, sino todo el sistema de reclamaciones y sus efectos y plazos.
Este examen, aún fragmentario y superficial, es revelador de la ambición y trascendencia del proyecto, que efectivamente pretende modificar y unificar todo el derecho –llamado- del mercado. Pero esto no significa vaya a conseguirlo, y en particular que vaya a mejorar la seguridad jurídica.
En primer lugar tengo que decir – y me cuesta admitirlo - que con la mercantilidad me pasa un poco lo que al poeta de la cita inicial con la verdad: que no sé lo que es, y que no puede ser bueno que no sepa algo tan importante como eso.  Y creo que lo sé aún menos tras el cambio del criterio delimitador de los arts. 001.2 y 001.4 del CM. En cuanto al ámbito subjetivo, el comerciante pasa de ser la persona que se “dedica habitualmente al comercio” (Cco) al que ejerza “una actividad económica organizada de producción o cambio de bienes o de prestación de servicios para el mercado”, lo que es mucho más amplio que el ejercicio habitual del comercio, pero no por ello deja de ser –como éste- un concepto indeterminado. En cuanto a los actos objetivos se mantiene la referencia a los actos comprendidos en el código, y se añade los actos de competencia –materia esta sin duda mercantil-. Se sustituye la imprecisa referencia del CCo a los “actos análogos” por “los actos y contratos en que intervenga un operador del mercado sujeto a este Código conforme al artículo 001-2 y cuyo contenido principal pertenezca a las correspondientes actividades expresadas en ese artículo”. Lo cual a mi juicio aclara poco, pues supone una combinación del elemento objetivo con el subjetivo y en ambos casos descansan en conceptos indeterminados (operador de mercado, contenido principal, actividad empresarial…).
En realidad me siento de nuevo como el desorientado De Cuenca que prosigue en su poema: “La verdad es que si alguien va y me dice:/“Es muy sencillo, imbécil: la verdad/ es esto o es lo otro o las dos cosas”. Es decir: que o es el criterio subjetivo o el objetivo, o la combinación de ambos. Pero esto, como sigue el poeta ““me deja estupefacto. Y si pregunto/ qué es la verdad en realidad, si esto,/ si lo otro o si al tiempo las dos cosas,/mi informante contesta: “Eso depende”,/ y, la verdad, me quedo como estaba.”
Bromas y poesía aparte, el problema es que aunque el criterio de mercantilidad se ha ampliado, sigue planteando dudas. Puede que estas deriven solo de mi ignorancia pero es posible que no sea el único que las tenga. Y dado que la sujeción al nuevo CM supone la aplicación de un régimen especial en el contrato y en las reglas generales de interpretación y cumplimiento del mismo, es muy probable que una de las partes tenga interés en acudir a los tribunales a discutir la mercantilidad del contrato. A la mayor inseguridad que siempre acompaña una nueva regulación, se añade este factor de incertidumbre, lo que conllevará una mayor litigiosidad y en general una menor seguridad jurídica. Por otra parte, puede ser que el quid, mas que mi ignorancia, sea que si de verdad pasamos del derecho del comerciante al del mercado, no tiene sentido la aplicación del criterio de la mercantilidad entendido de manera clásica: la venta de un garaje entre dos particulares puede que no sea mercantil ni siquiera en el amplísimo concepto del CM, pero desde luego nadie puede negar que es un contrato que forma parte del mercado inmobiliario³. ¿Por qué entonces mantener dos regulaciones?
En cualquier caso el problema del CM no es dogmático ni gremial - civilistas vs. mercantilistas-,  sino que va a crear más inseguridad jurídica, y que tampoco va a conseguir la unidad de mercado.

"El problema del 'café para todos' no lo vamos a solucionar con “derecho mercantil para todo”, porque es un remedio que va demasiado lejos desde el punto de vista jurídico, y al mismo tiempo se quedaría corto para conseguir su objetivo"

Primero porque se está intentando resolver una cuestión  que además de jurídica es política. Bercovitz denuncia con razón que por motivos políticos se ha consentido la invasión por las legislaciones autonómicas (forales y no forales) de ámbitos mercantiles de las obligaciones y contratos. Pero contraatacar con una ampliación del ámbito objetivo y el contenido del derecho mercantil no va a funcionar, por varias razones. Primero porque si se trata de resolver un problema político con mecanismos jurídicos inadecuados se creará un problema jurídico (esto sí se impugnará ante el Tribunal Constitucional) y se agravará el problema político. En segundo lugar, porque para la verdadera unificación, el CM debería ser aún mucho más amplio y contener muchas más normas generales y especiales⁴, y aún así no llegaría, pues la falta de unidad de mercado no deriva solo de las diferencias en la regulación sustantiva, sino también de la profusa, confusa y divergente normativa fisca y administrativa (licencias, etc…). En relación con esta última es un gran paso la Ley 20/2013 de garantía de la unidad de mercado, pero habrá que ver como es de eficaz una norma de contenido muy programático⁵.
En resumen, el problema del “café para todos” no lo vamos a solucionar con “derecho mercantil para todo”, porque es un remedio que va demasiado lejos desde el punto de vista jurídico, y al mismo tiempo se queda corto para conseguir su objetivo.
Esto no significa que haya que enterrar el CM - que debe servir como mínimo de base para las reformas que necesitan muchas materias-, sino simplemente que no es el mecanismo adecuado para obtener la deseada unidad de mercado a través de la unificación del derecho de obligaciones y contratos.
Tampoco creo que se deba renunciar a ese objetivo, para el que quizás existen otros mecanismos jurídicos más adecuados.  En materia de contratación hay que recordar que el art. 149.1.8 establece como competencia exclusiva del estado la regulación de las “bases de las obligaciones contractuales”,  lo que debería permitir una regulación única para las normas generales de los contratos, evitando las incertidumbres que plantean los desdibujados límites entre lo mercantil y lo civil. Y el art. 150.3 prevé la promulgación de leyes de armonización cuando así lo exija razones de interés general  - como la unidad de mercado -, lo que permitiría abarcar los aspectos fiscales y administrativos. Lo que sucede es que no ha habido voluntad política (o valor) para utilizar esos mecanismos en aras de la unidad de mercado. ¿La habrá algún día? Es triste, pero parece más probable que esa unidad se restablezca por las iniciativas de la Unión Europea dirigidas a la unificación del derecho contractual (no del derecho mercantil…)⁶, que por la valentía y el sentido de estado de nuestros políticos.

¹ http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/es/1215197775106/Medios/1288780618794/Detalle.html
² Entre otras en la conferencia en el Colegio Notarial de Madrid el 25 de octubre de 2012. AAMN 2014.
³ Como muestra de la inadecuación de los viejos esquemas y del desconcierto reinante, en la jornada citada participaban dos prestigiosísimos catedráticos de derecho mercantil, y uno defendió que el derecho mercantil no se podía considerar como derecho especial y el otro que sí.
⁴ Como señaló Carrasco Perera en la citada Jornada, organizada por la Cátedra Pérez-Llorca/IE de Derecho Mercantil el  25 de octubre de 2013.
⁵ Puede parecer que es buena señal que la Generalitat haya anunciado al día siguiente de su impugnación, pero también revela que su aplicación va a encontrarse con numerosos obstáculos.
⁶ Recientemente expuestas (9/1/2014) por don Francisco Fonseca Morillo en su conferencia en El Colegio Notarial de Madrid sobre "El Derecho Contractual Europeo en la Construcción del Espacio Europeo de Justicia".