SEGUNDA OPORTUNIDAD

I. Introducción
Ante la crisis económica y financiera que ha sufrido nuestro país es necesaria la protección de la familia no solo desde un punto de vista social y económico, también, por supuesto, desde la perspectiva jurídica. Hay que adoptar las medidas legislativas que sean necesarias para “rescatar” a las personas especialmente vulnerables o situadas en el umbral de la exclusión.
Entre estas medidas, y en lo que en este trabajo nos afecta, tenemos lo que denominamos “el mecanismo de segunda oportunidad para las personas físicas”. El objetivo del mismo es el acrónimo B.E.P.I.: la obtención del “Beneficio de la Exoneración del Pasivo Insatisfecho”.

Suena bien. Ya sabemos que los juristas utilizamos todo tipo de eufemismos para disfrazar la realidad cuando, lógicamente, debiera ser todo lo contrario. “La Justicia se hace respetar mejor cuando se comprende”, dijo el ex-ministro de Justicia Caamaño. Como dice la Exposición de Motivos de la Ley 25/2015, de 28 de julio, reguladora de este mecanismo de segunda oportunidad, en un paternalismo injustificado, ante un fracaso “personal”, vamos a darle a esta persona la posibilidad de que “nuevamente encarrile su vida”, y que las deudas que ostentaba en su anterior etapa no sean una losa para ello. Fuera de lugar.
Pero, lograr este “beneficio”, adelanto, no es un camino de rosas, precisamente.

I.1. Limitación de responsabilidad vs. responsabilidad patrimonial universal
Está contrastado que, entre un 90-95% de los concursos de acreedores, acaban en liquidación. La mayor consecuencia de la misma es la disolución y extinción de la sociedad. Es cierto que el principio de limitación de la responsabilidad de las entidades mercantiles se configuró como un estímulo para la inversión y para la actividad empresarial. El legislador incentiva que se ponga en riesgo, en su caso, determinados capitales, pero nunca el patrimonio personal.

"El objetivo del mecanismo de segunda oportunidad para las personas físicas es el acrónimo B.E.P.I.: la obtención del 'Beneficio de la Exoneración del Pasivo Insatisfecho'"

La sociedad en concurso al liquidarla, la disolvemos y se extingue. La persona física, claro, no es susceptible de extinción. Del concurso de acreedores sale en las mismas condiciones que como entró. Arrastrando unas deudas que, sabemos con certeza, nunca podrá satisfacer.
Pero, ¿por qué un régimen diferente de responsabilidad si una persona natural acomete una actividad empresarial a través de una persona jurídica o esta persona física contrae obligaciones de forma directa? Entonces queda sujeta al principio de responsabilidad patrimonial universal del artículo 1911 CC y no se beneficia de la limitación de responsabilidad que tienen las sociedades.
Estaremos de acuerdo, en principio, que este diferente régimen de responsabilidad patrimonial, para unos limitado y para otros universal, es injusto.

I.2. Deudores hipotecarios. Umbral de exclusión. Vulnerabilidad
Lo primero que, capciosamente, entiendo, hace el legislador para justificar el implantar y regular el mecanismo de segunda oportunidad en el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero (BOE nº 51, de 28 de febrero de 2015), es vincularlo permanentemente tanto con las medidas de protección de deudores hipotecarios sin recursos (Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo), como con el texto legal que refuerza la protección para estos deudores (Ley 1/2013, de 14 de mayo), ambos textos modificados por el Real Decreto-ley 5/2017, de 17 de marzo (BOE nº 66, de 18 de marzo de 2017).
Y digo lo de la capciosidad porque, de entrada, parece estamos hablando siempre de acreedores entidades financieras y crediticias (Bancos, Cajas…), cuando eso no es cierto, ni se ajusta a la realidad. Seguimos con el “Código de Buenas Prácticas” para los deudores hipotecarios y lo culminamos con el “umbral de exclusión” y las “circunstancias familiares de especial vulnerabilidad”.

I.3. Circunstancias sobrevenidas e imprevistas
Bien. Vinculado el mecanismo de segunda oportunidad a estas circunstancias de especial vulnerabilidad y con la finalidad de ofrecer el “marco jurídico de confianza a los deudores” (sic), Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 1/2015, “huyendo de toda tentación demagógica”, continúa, el legislador se plantea que existen “deudores de buena fe” y que han podido concurrir unas circunstancias sobrevenidas e imprevistas que justifican la exoneración de determinadas deudas.
Esto es, simple y llanamente, el optar por uno de los dos modelos de sistema jurídico. Bien se puede optar por el sistema de la seguridad jurídica, que es el sistema del Derecho anglosajón o Common Law, bien puedes optar por el sistema continental, orientado hacia las cláusulas generales. Existe una realidad social cambiante, por ejemplo, la crisis económica que nos azota desde 2008, pues adapta la ley a esta nueva realidad social y de esta forma permite al juzgador acercarse a la justicia del caso concreto.
Nuestra opción fue este sistema continental. Bueno, hay que reconocer que en todos los países de nuestro entorno, en todos, existe este mecanismo de la segunda oportunidad.

II. Requisitos de acceso a la segunda oportunidad
Estaremos de acuerdo que, después de un traspié laboral, empresarial, económico (conscientemente, no quiero mencionar lo de “fracaso personal”), en el que han podido concurrir circunstancias ajenas a lo que se entiende por una “correcta” gestión económica: mala suerte, fuerza mayor, que nuestros deudores no nos han respondido…, debamos o podamos disponer de otra oportunidad. ¿Por qué no? Vamos, que podamos “encarrilar nuevamente la vida”. Poder poner el contador a cero.
Dicho así, es entendible y factible esta posibilidad. Hay otras circunstancias que también concurren y que debemos asegurar. Por ejemplo, los propios acreedores del concursado persona natural. Lo veremos.

"El legislador se plantea que existen 'deudores de buena fe' y que han podido concurrir unas circunstancias sobrevenidas e imprevistas que justifican la exoneración de determinadas deudas"

Ya he comentado que obtener el B.E.P.I. no es ningún camino de rosas. En algún punto, incluso, contrasto por parte del legislador cierta exigencia de “humillación” para con el deudor. Así mismo, claro, se establecen una serie de controles y garantías que puedan facilitar daciones de pago selectivas o insolvencias más o menos estratégicas. Son filtros, entiendo, que tienden a evitar al “profesional de la exoneración”.

II.1. Deudor de buena fe. Liquidación previa del patrimonio
Para empezar, se plantea el acogerse a este “beneficio de la exoneración” como un acto personalísimo del propio deudor, quien, tras concluir el concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa, que el pasivo no supere los cinco millones de euros (art. 231.1 LC) y haya intentado el acuerdo extrajudicial de pagos, deberá presentar su solicitud del pasivo insatisfecho ante el juez del concurso.
Para que esta solicitud se admita el deudor debe demostrar buena fe. Y aquí es donde yo veo una de las “trampas” de este proceso de 2ª oportunidad porque a mí me parece que entran en colisión la Ley Concursal en el trámite de calificación y el Código Civil.

"Obtener el B.E.P.I. no es ningún camino de rosas. Se establecen filtros que tienden a evitar al 'profesional de la exoneración'"

La reforma de 1974 introdujo la buena fe en forma de cláusula general en el artículo 7 del Título Preliminar del Código Civil: los derechos se deben ejercitar conforme a las reglas de la buena fe. “La buena fe se presume”. En consecuencia, nos encontramos ante una presunción legal del artículo 385 LEC. Por su parte, la calificación del concurso solo puede ser fortuita o culpable (art. 163.1 LC), pero, salvo prueba en contrario, “El concurso se presume culpable” (art. 165.1 LC). Por tanto, la presunción legal es de culpabilidad y si como requisito para acogerme al beneficio de la exoneración me está exigiendo la buena fe, habrá que reconocer que fácil no me lo está poniendo.
A ello debemos añadir: que las deudas de carácter público no se pueden exonerar; existe un umbral de pasivo mínimo que debe estar abonado; el no haber sido condenado por delitos económicos; el no haber gastado su patrimonio de manera irresponsable y culposa en perjuicio de sus acreedores; que este “beneficio de exoneración” no se haya obtenido en los diez últimos años; el someterse a un plan de pagos en los cinco años siguientes de finalizar el concurso.
Eso sí. Y me parece interesante. Durante los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, estos créditos ordinarios no podrán devengar interés. No está mal, pero reconocer que fácil, lo que se dice sencillo, el legislador no lo pone…

II.2. Interés legítimo: Registro Público Concursal. Cónyuge/persona casada
Para finalizar este apartado de los requisitos, dos aspectos que me gustaría comentar: el primero se refiere a la cuestión de resultar preceptivo que el deudor “acepte de forma expresa”, en su solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho, que si obtiene este beneficio se reflejará el mismo en la sección especial del Registro Público Concursal (art. 178 bis.3-5º LC). Yo me pregunto, ¿por qué? Por eso, entre otras exigencias, hablaba con anterioridad de “cierta humillación”. Bien es cierto que, pese a estar ante un Registro Público, el acceder a la información de esta sección especial es para quien acredite un “interés legítimo”. Yo lo interpreto como una especie de “lista negra” que viene a decir: “¡Ojo, antecedentes de no haber pagado a sus acreedores!”. Ahuyentador de la posibilidad de encarrilar su vida.

"Este mecanismo de la segunda oportunidad de las personas físicas entra en colisión con lo que denominamos un marco jurídico estable, de confianza, de saber a qué nos podemos atener o esperar de un ordenamiento jurídico"

El segundo de los aspectos que quiero comentar es que, al hablar de la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos (art. 232.2 LC), o del beneficio de la exoneración (art.178 bis.5), señala que “Si el deudor fuese persona casada…”, debe indicar la identidad del cónyuge. De la misma manera, si el concursado tuviere el régimen económico matrimonial de gananciales, el beneficio de la exoneración se extiende también al cónyuge del concursado. El legislador solo contempla como situación de pareja la del matrimonio e, inexplicablemente, omite la convivencia more uxorio. ¿Es que la pareja de hecho del deudor/concursado no responde de las deudas del deudor? En el matrimonio, si el régimen económico que les rige no es el de separación de bienes, el cónyuge no deudor responde con su salario, sueldo o pensión de las deudas del cónyuge deudor.

II.3. Exoneración provisional. Exoneración definitiva
Ya para finalizar este pequeño calvario de lo que el legislador llama “beneficio”, y si existe conformidad tanto de la Administración concursal como de los acreedores personados, el juez del concurso declarará la exoneración del pasivo pendiente con carácter provisional.
El resto de deudas no exoneradas las tiene que abonar el deudor en el plazo de cinco años desde la conclusión del concurso. No termina ahí, debe presentar un plan de pagos que lo aprueba, en su caso, el juez.
En este plazo de cinco años, cualquier acreedor concursal puede solicitar la revocación de la provisionalidad del beneficio si constata que existen bienes, derechos o ingresos ocultos. Como también cabe la revocación por mejora sustancial de la situación económica del deudor: herencia, donación, o juego de suerte, envite o azar.
Por fin, habiendo pasado estos cinco años, si no se ha revocado el beneficio, el propio deudor concursado (acto personalísimo, de nuevo) solicitará con carácter definitivo la exoneración del pasivo insatisfecho en el concurso.

III. Mecanismo de segunda oportunidad vs. seguridad jurídica y tutela judicial efectiva
Para mí, este mecanismo de la segunda oportunidad de las personas físicas entra en colisión con lo que denominamos un marco jurídico estable, de confianza, de saber a qué nos podemos atener o esperar de un ordenamiento jurídico. Como dice la STC 46/1990, de 15 de marzo, hay que huir de provocar situaciones objetivamente confusas.
Puede parecer raro que concurriendo causas fortuitas en la situación del concursado no me parezca correcto el poder poner el contador a cero del deudor. El que éste pueda disponer de esta segunda oportunidad sin que sus deudas no abonadas sean una losa indefinidamente.

III.1. Seguridad jurídica. Equilibrio. Justicia
Como sabemos, nuestro ordenamiento jurídico se basa en dos pilares fundamentales. Por un lado, el principio de legalidad, imperio de la ley (the rule of law, que dicen los anglosajones), y por otro lado, la seguridad jurídica, basada en la publicidad de las normas y en la irretroactividad de las mismas. Si cualquiera de ellos nos falla se produce la quiebra del propio ordenamiento jurídico.

"Estamos ante un desequilibrio: alguien debe una cantidad y no la paga, alguien al que le deben una cantidad, no la cobra"

En el presente trabajo, el mecanismo de segunda oportunidad se justifica en que la persona física sufre “un fracaso económico, empresarial o personal” y, ¿por qué no?, las deudas que tiene frente a sus acreedores no pueden ser una losa indefinida que le impidan encarrilar nuevamente su vida. Debemos poner distancia con la dramática realidad del desempleo, la profunda crisis económica y financiera que sufrimos y que en situación de especial vulnerabilidad nadie puede ser privado de la vivienda familiar (art. 47 CE, disfrutar de una vivienda digna y adecuada). Esto lo tenemos claro. Ahora bien, lo de la actividad mercantil y generar deudas, creo, es otro aspecto.
Empero, el dar una segunda oportunidad para las personas físicas y exonerar del pasivo pendiente significa que deudas contraídas van a dejar de cobrarse y acreedores que no van a ver satisfecho su crédito. Pero el artículo 1911 del Código Civil dice lo que dice: “Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros”. Claro, y nadie lo ha tocado. Por eso no puede una Exposición de Motivos señalar el rigor del precepto. Que dicho rigor de la responsabilidad patrimonial universal hay que modularlo a través de este mecanismo efectivo de segunda oportunidad y que “el marco jurídico aplicable dé confianza a los deudores”, eso sí, “deudores pero de buena fe”. La vía jurídica, si el precepto parece rigorista, es cambiar el precepto. Y en tanto en cuanto no modifique el texto sustantivo, el deudor seguirá respondiendo con todos sus bienes, “presentes y futuros”.
La pregunta inmediata a la vista de la posibilidad de exoneración de deudas en el mecanismo de segunda oportunidad es si con este modelo obtenemos el debido equilibrio y la necesaria justicia que debe inspirar toda norma jurídica. Está claro que estamos ante un desequilibrio: alguien debe una cantidad y no la paga, alguien al que le deben una cantidad, no la cobra.

III.2. Tutela judicial efectiva. Protección del acreedor (?)
En cuanto a que el mecanismo de segunda oportunidad también colisiona frente a la tutela judicial efectiva, me parece evidente.
El artículo 24 CE dispone que, en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, todas las personas tienen derecho a la tutela efectiva de los jueces y tribunales, sin que, en ningún caso, se pueda producir indefensión. Algún planteamiento simplista puede quedarse en que la tutela judicial efectiva se queda en el derecho de defensa ya que el precepto lo menciona expresamente y nuestro sistema es garantista como el que más. Pero la tutela judicial efectiva es bastante más que eso. Desde acceder a la justicia, a que se dicte una resolución motivada sobre el fondo, pasando por la utilización, en su caso, de los recursos legales, y llegando, por supuesto, a la ejecución.
Claro que nuestro sistema procesal protege al deudor en toda situación, incluida ejecución: “embargo de bienes en medida suficiente”, “el previsible valor de lo embargado exceda…”, “mayor facilidad de enajenación, menor onerosidad para el ejecutado”… Pero, sin duda, la tutela efectiva también ampara al acreedor, al ejecutante. Nos exige proteger los derechos del acreedor.
Y, en relación al mecanismo de segunda oportunidad, ¿quedan los acreedores debidamente amparados cuando al deudor se le exonera su pasivo? Pues la pregunta, conforme lo expuesto, se responde por sí sola…

Palabras clave: Segunda oportunidad, Seguridad jurídica, Tutela judicial efectiva.
Keywords: Second opportunity, Legal security, Effective legal protection.