CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO

El laberinto del ámbito de aplicación de la Ley 5/2019

Si hay algo que puede dificultar la eficacia de una norma es que su ámbito de aplicación no sea claro y dé lugar a dudas interpretativas al respecto. Esto es precisamente lo que está ocurriendo con la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los denominados “contratos de crédito inmobiliario” (en adelante CCI), que son los definidos en su artículo 2 y que no responden exactamente al concepto de préstamo hipotecario que estamos habituados a manejar.

La literalidad del referido artículo 2 genera dudas en torno a qué préstamos y créditos deben someterse a esta Ley, y por tanto a los requerimientos que la misma fija, siendo esencial la circunstancia de que esta Ley tiene carácter imperativo (art. 3) y por tanto todo préstamo y crédito que caiga dentro de su ámbito de aplicación queda necesariamente sometido a la misma sin posibilidad de pacto modulador alguno ni renuncia por parte del prestatario o, en su caso, del garante de dicho préstamo, y sometido a los requisitos de transparencia material que definen sus artículos 14 y 15, regulador este último del acta previa notarial. Además, conviene tener presente que el origen de la Ley es la trasposición tardía de la Directiva comunitaria 2014/17/UE de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, si bien la Ley 5/2019 va más allá, incluyendo dentro de su marco protector a las personas físicas en general sin necesidad de reunir la condición de consumidor.
Hechas estas consideraciones, el punto de partida para analizar el ámbito de aplicación de la LCCI es su artículo 2.1, que lo define, y en cuya literalidad nos basaremos para hacer un análisis práctico y sistematizador, a fin de delimitar el ámbito subjetivo, objetivo y temporal de aplicación de la LCCI.

Ámbito subjetivo
Nos centraremos en la figura del prestatario y del garante, pues el prestamista presenta menos dudas conforme a la literalidad del artículo 2.1 LCCI. Para que estemos ante un CCI al menos uno de los prestatarios, fiadores o garantes reales (como el hipotecante no deudor) ha de ser una persona física. Si se cumple este requisito y el prestamista tiene carácter profesional, a los efectos de la LCCI hay que distinguir dos supuestos:
A) Préstamos “con garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial” (al que nos referiremos en lo sucesivo como “supuesto A”): basta que uno de los prestatarios, fiadores o garantes sea una persona física, con independencia de su actividad, aunque esa persona física sea empresario y aunque el préstamo estuviera relacionado con esa actividad económica. Y a la inversa: no procede la calificación como CCI si los prestatarios y en su caso los garantes personales o reales son personas jurídicas, aunque excepcionalmente alguna pudiera merecer la consideración de consumidor. Al no exigirse la condición de consumidor se pueden dar supuestos que entren dentro del marco de la LCCI un tanto paradójicos, por ejemplo, si el administrador de una sociedad afianza un préstamo hipotecario sobre un inmueble residencial adquirido por la sociedad.

“Para que estemos ante un contrato de crédito inmobiliario al menos uno de los prestatarios, fiadores o garantes reales (como el hipotecante no deudor) ha de ser una persona física”

¿Y qué ocurre cuando la única persona física interviniente es un usufructuario o uno de los comuneros titulares del inmueble hipotecado? En estos y otros supuestos análogos, nuestra opinión es que la existencia de una persona física, por muy minoritaria que sea su participación o aunque no ostente el pleno dominio de la finca, determina la aplicación de la LCCI.
B) Préstamos con la finalidad de “adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir” (al que nos referiremos en lo sucesivo como “supuesto B”) es necesario que uno de los prestatarios, fiadores o garantes sea una persona física consumidora.
A estos efectos, entendemos por consumidor todo aquél que actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Por lo tanto, un consumidor no deja de serlo porque el hecho de comprar un inmueble para alquilarlo o inclusive para revenderlo, siempre que sea de forma aislada, no profesional. De cara a la actuación notarial, para entender que no estamos ante un CCI habrá de bastar con la manifestación del prestatario en el sentido de no actuar como consumidor, y respecto del fiador/garante, con su declaración sobre el tipo de vinculación que mantiene con el prestatario, que habitualmente será la de ser administrador o titular real de la persona jurídica prestataria con lo que no podría ser calificado de consumidor.
¿Y qué ocurre con los contratos con doble finalidad? A este respecto, atendiendo al Considerando 12 de la Directiva 2014/17, habría que estar a la finalidad prevalente. No obstante, cuando se trata de apreciar la condición de consumidor en una determinada persona, lo más prudente es entender que lo es cuando exista una parte no relacionada directamente con su actividad comercial, profesional o empresarial.

Ámbito objetivo

1. El préstamo: La LCCI tiene por objeto operaciones de crédito en sentido amplio, tanto de crédito como de préstamo, incluyéndose también otras formas de financiación, conforme al artículo 4.3) LCCI. Además, el préstamo podrá concederse con o sin garantía si bien el resto de requisitos que han de concurrir en cada caso difieren, tal y como veremos al analizar los supuestos A y B. Además, con apoyo en el Considerando 15 de la Directiva 2014/17/UE hay que entender aplicable la LCCI a los llamados “préstamos puente”.
2. Objeto del préstamo: Siempre que se den los requisitos subjetivos analizados, existen dos supuestos en que podemos calificar un contrato de préstamo de CCI:
Supuesto A: Préstamos “con garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial”. Además de que, como ya hemos dicho, al menos uno de los prestatarios/fiadores/garantes sea persona física, es necesario:
i.- Que en garantía del préstamo se constituya garantía hipotecaria u otro derecho de garantía real inmobiliaria, como por ejemplo una anticresis, y
ii.- Que el objeto de la hipoteca/derecho real sea un inmueble de uso residencial.
Por “inmueble de uso residencial” se entiende cualquier inmueble que pueda servir de alojamiento permanente a las personas, es decir, una vivienda. No es necesario que se trate de la vivienda habitual o familiar y es indiferente el destino que tenga la vivienda, ya sea uso propio, su arrendamiento a terceros o dedicarla a despacho profesional. Lo importante es que el inmueble sea susceptible de uso residencial, lo cual es una cualidad objetiva del inmueble no relacionada con la finalidad que persiga el propietario. Por tanto, todos aquellos inmuebles que no sean susceptibles de cumplir una función doméstica, como locales, naves industriales o solares quedan fuera de este supuesto.

“Esta Ley tiene carácter imperativo (art. 3) y por tanto todo préstamo y crédito que caiga dentro de su ámbito de aplicación queda necesariamente sometido a la misma sin posibilidad de pacto modulador alguno ni renuncia por parte del prestatario o, en su caso, del garante”

Respecto de aquellos inmuebles cuya calificación no esté clara, como por ejemplo, un local adaptado para ser utilizado como vivienda y que se utiliza como tal, cuyo cambio de uso aún no ha accedido al Registro de la Propiedad o que no dispone de cédula de habitabilidad o licencia de primera ocupación. En estos supuestos podemos plantearnos qué prevalece: la situación real del inmueble o la registral. A nuestro juicio, habida cuenta del carácter imperativo y tuitivo de la LCCI, habrá que estar a la situación real del inmueble, por lo que si de la tasación o del Catastro resulta que el objeto hipotecado es una vivienda, habrá que entender aplicable la misma. ¿Y qué ocurre si el único elemento que nos indica que estamos ante una vivienda es la propia manifestación del prestatario en este sentido? En estos casos lo prudente es abogar por la aplicación de la LCCI. No así en caso contrario, pues la mera declaración del prestatario no parece suficiente por sí sola para desvirtuar la calificación como vivienda de un determinado inmueble cuando la misma resulte de la tasación o certificación catastral o del propio Registro de la Propiedad.
Los “garajes y trasteros y cualesquiera otros inmuebles que sin constituir vivienda como tal cumplen una función doméstica” también son incluidos por la LCCI en la calificación de inmuebles para uso residencial (art. 2.1.a LCCI). Y es importante tener en cuenta que entran en esta categoría por sí solos, no como anejos o porque se hipotequen conjuntamente con una vivienda. ¿Significa esto que todo garaje o trastero hipotecado en garantía de un préstamo necesariamente ha de caer en el ámbito de aplicación de la LCCI? Ciertamente la literalidad de la norma que estamos analizando parece abocar a ello. Sin embargo, una interpretación sistemática nos lleva a concluir que no se aplicará cuando el garajes o trastero en cuestión no cumpla una función doméstica. Por ejemplo, una plaza de garaje o trastero que se venda junto con una oficina en un edificio destinado exclusivamente a oficinas.
¿Y qué ocurre con los préstamos con garantía hipotecaria para financiar la construcción de una vivienda para su posterior venta, o en régimen de autopromotor? Si hacemos una interpretación amplia del concepto de inmueble de uso residencial bastaría con declarar previamente la obra nueva en construcción, aunque todavía no se hubiera puesto un solo ladrillo, para entrar en el ámbito de protección de la LCCI siempre que el prestatario/fiador/garante fuese una persona física. En nuestra opinión, esta postura supone llevar demasiado lejos el concepto de CCI, y consideramos que estos supuestos entrarán dentro de la LCCI solo si alguna de las personas físicas intervinientes es consumidora, conforme al supuesto B que pasamos a analizar.
Supuesto B: Préstamos “cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir”. En este caso, es necesario que el prestatario/fiador/garante sea un consumidor, y que concurran los siguientes dos requisitos:
i) La finalidad del crédito: cuando la operación no se considere CCI, bien porque estemos ante una garantía real no inmobiliaria (prenda, hipoteca mobiliaria), bien porque la hipoteca no recaiga sobre un inmueble de uso residencial (solar, nave industrial, local comercial), o simplemente porque no haya garantía, puede no obstante considerarse CCI si se cumple un requisito adicional relativo a la finalidad del préstamo: que tenga por finalidad específica adquirir o conservar derechos de propiedad sobre determinados inmuebles, lo que obligará a dejar constancia en el documento de la finalidad del préstamo. Aquí sí es importante la finalidad perseguida con la financiación, que puede ser tanto la adquisición como la conservación de derechos de propiedad.
¿Qué se entiende por “derecho de propiedad” a estos efectos? Entendemos que el derecho de propiedad se contempla en un sentido amplio, por lo que estarían incluidas la propiedad temporal o la propiedad compartida que ahora se regula en el CCCat. Por el contrario, quedarían fuera aquellos derechos que no sean propiamente dominicales como el derecho de usufructo. ¿Y por “conservación” de los derechos de propiedad? Dentro de este concepto entrarían los préstamos concedidos para la rehabilitación integral de un inmueble y también, a nuestro juicio, todos los supuestos de refinanciación dirigidos a la cancelación de un préstamo/crédito anterior pues la finalidad última es la conservación del inmueble.

“Frente a la literalidad de la norma, creemos que son varios los argumentos que avalan la necesidad del carácter residencial de los inmuebles para que entren dentro del ámbito de la LCCI”

Existen, sin embargo, supuestos cuya inclusión en los conceptos de “adquisición y conservación” no está clara: a) Los préstamos que tengan por objeto la construcción de un inmueble. En este caso y siempre que el prestatario, fiador o garante sea un consumidor, dado que el inciso objeto de análisis habla de inmuebles “por construir”, entendemos que se trata de un CCI. Por ejemplo, en el préstamo concedido a un autopromotor persona física para la construcción de una vivienda. b) Aquéllos que tengan por objeto la reforma de un inmueble. En nuestra opinión, la LCCI se refiere a la conservación de los derechos de propiedad, por lo que el término “conservación” debe interpretarse en sentido jurídico, de ahí que un préstamo para financiar la reforma de una vivienda no entraría dentro del supuesto B, aunque de existir garantía hipotecaria y ser el prestatario/fiador/garante una persona física podríamos estar en el supuesto A, dado que, como hemos dicho, para el mismo resulta indiferente la finalidad.
ii) Que tenga por objeto “terrenos o inmuebles construidos o por construir”: si nos ajustamos al tenor literal de la norma, entraría por esta vía cualquier inmueble, en rigor hasta los terrenos de naturaleza rústica, pues se emplea una conjunción disyuntiva. Ahora bien, frente a la literalidad de la norma, creemos que son varios los argumentos que avalan la necesidad del carácter residencial de los inmuebles para que entren dentro del ámbito de la LCCI, destacando:
- El principal argumento es el Preámbulo de la LCCI que, en relación a la Directiva 2014/17/UE, señala que la misma “establece un régimen específico de protección de las personas consumidoras que tengan la condición de prestatarios, garantes o titulares de garantías en préstamos o créditos garantizados mediante hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial, o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles de uso residencial”.
- Tanto en el artículo 24 LCCI relativo al vencimiento anticipado como en el artículo 25 LCCI relativo a los intereses de demora se alude expresamente a “inmuebles de uso residencial” y “terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial” y a “inmuebles de uso residencial” respectivamente, de ahí que a través de una interpretación sistemática podamos llegar a la misma conclusión.
Por todo ello, tratándose del supuesto B, el objeto del préstamo habrá de ser un solar apto para la construcción de un inmueble de uso residencial o bien cualquier tipo de inmueble de uso residencial, y ello aunque se encuentre en construcción y la finalidad del crédito sea precisamente la de financiar dicha construcción siempre que concurran el resto de requisitos necesarios. Por el contrario, un préstamo personal concedido a un consumidor que tenga por objeto la adquisición de un inmueble que no sea de uso residencial, caería fuera del ámbito de aplicación de la LCCI.
¿Y qué ocurre con los supuestos mixtos, en los que el bien en parte está destinado a vivienda y en parte a un uso no residencial? Por ejemplo, edificio destinado a hotel en cuyo interior se encuentra la vivienda del director del establecimiento hotelero o una finca rústica de grandes dimensiones en la que hay enclavada una vivienda. A nuestro juicio, en estos supuestos habrá que estar a la finalidad o uso predominante del inmueble, si bien lo más probable en la práctica es que las entidades financieras incluyan estos supuestos dentro del ámbito de aplicación de la LCCI.
Por último, desde una perspectiva notarial es importante tener en cuenta que en este supuesto B es posible encontrarnos con un CCI en póliza intervenida cuando intervenga un prestatario/fiador/garante persona física consumidora, obviamente sin hipoteca, y la finalidad sea alguna de las indicadas, lo que obligará al notario a la oportuna confirmación de ambos extremos por parte de los interesados. En estos casos, las normas de transparencia a cargo del prestamista no cambian, pero el notario no debe levantar el acta previa del artículo 15 LCCI.
3. Contratos excluidos: La LCCI excluye toda una serie de préstamos de su ámbito de aplicación en su artículo 2.4, de los que destacamos por su interés práctico los concedidos por un empleador a sus empleados, a título accesorio y sin intereses o cuya TAE sea inferior a la del mercado, y que no se ofrezcan al público en general. Es el caso de los empleados de banca, cuando las condiciones del préstamo están sujetas a convenio, y aun cuando sea coprestatario el cónyuge del empleado.

Ámbito temporal
La LCCI se aplica no solo en el momento de la concesión del préstamo, sino también en los supuestos de subrogación y en los de novación posterior, aunque se trate de préstamos firmados antes de la entrada en vigor de la Ley, tal y como resulta expresamente de la DA 6ª y la DT 1ª en su apartado 2.
1. La concesión del préstamo: El principal supuesto de aplicación de la LCCI es el de concesión de un CCI, que es cuando el prestatario/fiador/garante queda vinculado por la operación de financiación. ¿Y si se produce una ampliación posterior? Si únicamente se amplía la cantidad prestada y, en su caso, las garantías ya aportadas, pero no se modifican las condiciones del préstamo, parece que no deberían aplicarse las normas de transparencia material de la LCCI salvo que el préstamo sea anterior a su entrada en vigor. ¿Y qué ocurre en todos aquellos casos en que nos encontramos ante un CCI de forma sobrevenida? Pensemos en un préstamo concedido a una sociedad cuando posteriormente, en otra escritura o póliza intervenida, una persona física hipoteca una vivienda en garantía del mismo o, habiendo quedado ya hipotecada una vivienda de la sociedad, una persona física afianza la operación? A nuestro juicio, en estos supuestos o cualesquiera análogos que se pudieran plantear hay que entender aplicable la LCCI, incluido el requisito del acta previa notarial.
2. Novación: La DA 6ª declara aplicable la LCCI a los supuestos de novación modificativa del préstamo. Por lo tanto, cualquier modificación de condiciones de un CCI ya existente en principio dará lugar a que se tengan que aplicar las normas de transparencia de los artículos 14 y 15 de la Ley. Ahora bien, si se trata de novaciones en que únicamente se mejoran las condiciones del préstamo para el prestatario, entendemos que la LCCI no resulta de aplicación, pero conviene ser cauteloso y prescindir de la norma solo cuando exista un beneficio objetivo evidente para el prestatario. Por ejemplo, si lo único que se nova es el tipo de interés remuneratorio, el cual es objeto de reducción.

“La LCCI se aplica no solo en el momento de la concesión del préstamo, sino también en los supuestos de subrogación y en los de novación posterior, aunque se trate de préstamos firmados antes de la entrada en vigor de la Ley”

En cuanto los supuestos de subrogación activa, su regulación ha sido modificada con la LCCI aunque la misma no prevé la aplicación de las normas de transparencia a estos supuestos, por lo que resulta discutible la aplicación de la LCCI cuando se produzca una cambio de acreedor. Ahora bien, la práctica totalidad -si no la totalidad- de los casos de subrogación activa conllevan una novación de las condiciones del préstamo, por lo que en todo caso entrarían dentro del ámbito de aplicación de la LCCI.
3: Subrogación pasiva: La DA 6ª LCCI también establece expresamente la aplicación de sus disposiciones a los “supuestos de subrogación de deudor en la obligación personal cuando la misma se produzca con ocasión de la transmisión del bien hipotecado”. Habría que distinguir dos supuestos: i) aquéllos en que el banco no comparece en la escritura de transmisión con subrogación para aceptar al adquirente como nuevo deudor, por lo que la subrogación es en realidad una asunción de deuda por parte del adquirente sin que medie consentimiento de la entidad prestamista de liberar al deudor originario. En estos casos no resulta de aplicación la LCCI, pues al no consentir expresamente la entidad acreedora, a nuestro juicio debe entenderse que todavía no se ha producido en términos jurídicos el cambio de deudor. Aquí también encajarían los ceses de proindiviso y liquidaciones de gananciales sobre finca hipotecada en los que el adjudicatario asume la obligación de pagar íntegramente la deuda liberando al comunero o cónyuge no adjudicatario sin que medie el consentimiento del Banco, pues en estos supuestos además no habría tal subrogación al ser adjudicatario ya deudor de la totalidad del préstamo, solo que ahora pasa a ser el único responsable frente al banco; y ii) aquéllos en que el adquirente se subroga en el préstamo con la aquiescencia de la entidad prestamista, en cuyo caso, si se cumplen los requisitos subjetivos y objetivos ya examinados, será de aplicación la LCCI. Más discutibles son los supuestos en que la subrogación se consiente de forma tácita. Pensemos en los supuestos de entregas de promociones de viviendas por el promotor en los que hasta la fecha ha sido habitual en la práctica que el comprador se subrogara en la hipoteca con la aquiescencia del banco pero sin concurrir éste al otorgamiento de la escritura. A nuestro juicio, este tipo de situaciones deberían desaparecer pues, de lo contrario, las entidades financieras podrían incurrir en responsabilidad por haber eludido el cumplimiento de las obligaciones que establece la LCCI. Además, la falta de acreditación del cumplimiento de los requisitos de transparencia material en estos casos podría suponer a efectos registrales la inscripción del comprador como tercer poseedor.
¿Y qué ocurre con los supuestos de novación subjetiva consistentes en la inclusión de un nuevo deudor o fiador persona física en un préstamo hipotecario sobre vivienda preexistente? En nuestra opinión resultará de aplicación la LCCI pues en la práctica siempre existe conformidad expresa de la entidad prestamista, debiendo en estos casos adaptarse la documentación a entregar por la entidad prestamista al nuevo prestatario o fiador prevista en el artículo 14 LCCI a cada caso concreto, pudiendo limitarse a los extremos objeto de novación.
A la vista de lo señalado en estas notas, solo podemos concluir que son muchas y muy variadas las cuestiones que se plantean en relación con el ámbito de aplicación de la Ley 5/2019, y es de esperar que se vayan clarificando en la práctica a través de pronunciamientos tanto de la DGRN, ya sea vía Instrucción o vía recurso gubernativo, como de los órganos judiciales.

Palabras clave: Crédito inmobiliario, Inmueble residencial, Persona física, Consumidor.

Keywords: Mortgage loan, Residential property, Natural person, Consumer.