SEGISMUNDO ÁLVAREZ
Notario de Madrid

LA POLÉMICA

La STS 241/2013, que anuló las cláusulas suelo en determinados préstamos hipotecarios, ha sido mediática y polémica: celebrada por algunos como una gran victoria de los consumidores, ha sido acusada por otros de ser la puntilla a nuestra ya maltratada seguridad jurídica¹. Unos la han criticado por ser anti-bancaria y otros porque se queda corta en relación a los efectos de la anulación², por no obligar a los prestamistas a devolver las cantidades ya cobradas por aplicación del suelo.
Hay que destacar que esta extensísima sentencia tiene no solo una gran transcendencia social y económica, sino un interés doctrinal extraordinario, pues se desarrolla una interpretación novedosa sobre las condiciones generales de contratación. La idea central es que la contratación en masa es un modo de contratación propio y distinto de la contratación por negociación clásica, para la que se dictaron las normas del código civil (párrafo nº 166 citando la STS 406/2012) . El consentimiento del consumidor ya no es suficiente para sostener el contrato, sino que además es necesario el justo equilibrio entre contraprestaciones (no abusividad) y que el contrato sea comprensible y accesible (de transparencia). Este diferente “modo de contratación” implica cambios que van más allá del control sustantivo del contrato, como la flexibilización de los principios procesales de justicia rogada, prueba, congruencia, etc…. (nº 130), y de los efectos de la nulidad. Estas cuestiones son quizás más importantes e interesantes que la cláusula suelo, pero mi objetivo aquí es solo examinar la ratio decidendi de la sentencia, que es que las clausulas suelo son condiciones generales que no superan el control de transparencia.
La sentencia aclara primero que las clausulas están sometidas a la normativa sobre Consumidores Condiciones Generales de la Contratación (LGDCU) también aunque se trate de un contrato unilateral, y de una contratación sometida a una regulación sectorial (en este caso la Orden de 5/5/1994 y hoy la EHA 2899/2O11).

"La idea central es que la contratación en masa es un modo de contratación propio y distinto de la contratación por negociación clásica"

Sin embargo entiende, siguiendo la STS 406/2012, que el control de abusividad (desequilibro en el contenido) no procede sobre cláusulas que se refieren al objeto principal del contrato o al precio. Y llega a la conclusión que ese es el caso de la cláusula suelo, aunque no lo argumenta, limitándose a decir que “las cláusulas suelo forman parte inescindible  del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato”. Hay que destacar que otras sentencias (como la del juzgado mercantil nº 9 de Madrid de 8 de septiembre de 2011) habían considerado en cambio que la cláusula suelo no formaba parte de ese objeto por influir en el interés solo de modo eventual. 
El control de transparencia, en cambio se aplica a todo tipo de condiciones generales (incluida la que nos ocupa), e implica un doble filtro. Un primer control de inclusión, derivado de la exigencia de “claridad, concreción y sencillez” del art 5.5 de la LGDCU, respecto del cual considera que la observancia de las condiciones de la OM de 5 de mayo de 1994 (hoy sustituida por la EHA 2899/2O11) la “garantiza razonablemente” (nº 201)..³

"Los argumentos son discutibles y no ayudan a Bancos ni a notarios a saber con qué tipo de actuaciones o informaciones se puede llegar a la transparencia deseada"

Las razones por las que el TS considera que las cláusulas suelo examinadas no pasan este segundo filtro son (en el nº 225, con base nº 217 a 219):
a) Falta información suficientemente clara que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato pues la oferta es de préstamos a interés variable pero en realidad lo son a interés mínimo fijo. Esa denominación es engañosa y apta para desplazar el foco de atención hacia otros elementos como el diferencial. La no variación del tipo de interés es sorprendente para el cliente y previsible para el acreedor.
b) Esto se agrava cuando se introducen cláusulas techo que parecen ser una contraprestación de la cláusula suelo.
c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés.
d) No hay información clara y comprensible del coste comparativo con otras modalidades de préstamo.
e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, quedaba enmascarada en una abrumadora cantidad de datos que diluye la atención del consumidor.
En el auto de aclaración (?) de esta sentencia de 3 de junio de 2013, señala que esos motivos no son exhaustivos y que no es necesario que concurran todos para que no exista transparencia, pero que la concurrencia de uno solo tampoco supone automáticamente la nulidad.
El argumento a) parece consistir en que al ser la oferta de un préstamo a interés variable, el denominarlo así engaña al cliente, que se encuentra después con un interés mínimo fijo. Pero esto último no es cierto, pues la sentencia también aplica la nulidad aunque durante parte del préstamo (incluso la mayor parte) no se aplicara el mínimo y se produjeran bajadas de interés –y de la cuota-. Por otra parte, parece que para que exista una oferta a interés variable no hace falta una publicidad previa como tal, ni una denominación específica, sino que en la cláusula de interés se fije como variable, aún cuando en la misma se establezca el suelo. El problema es que si el pecado está ahí, sería siempre abusivo o no transparente cualquier préstamo variable con suelo -e irrelevantes por tanto los restantes argumentos-.

"Personas con cualquier tipo de formación entienden lo que significa, y entienden también el efecto económico que tiene – que la cuota no bajará de X aunque baje el interés-"

Respecto del argumento b), es sorprendente que la cláusula techo se considere un agravante de la falta de claridad, porque de acuerdo con la normativa de transparencia bancaria se tienen que incluir obligatoriamente en la cláusula de interés tanto los límites mínimos como máximos⁴, lo cual además es totalmente lógico y, en principio, mucho más transparente que colocarlo en otra parte del contrato.
Los argumentos c y d están en relación con la cuestión de la información sobre la carga económica. Para superar el examen de transparencia no bastaría la previsión que ahora se recoge en la FIPRE de la cuota máxima y mínima con los intereses de los últimos 2 y 15 años, sino que habría que añadir la comparación con otra simulación de préstamo variable al mismo interés pero sin suelo. Aunque eso en realidad tampoco sería suficiente, pues lo que habría que comparar serían las cuotas con el diferencial que se ofrecía en los préstamos sin suelo, que normalmente era más alto que en estos. El problema es que como veremos, estas simulaciones tienen poco valor para el deudor y además le hubieran llevado justamente a la contratación de estos préstamos. El argumento e) además de vago, tampoco parece determinante pues solo concurría en algunos de los préstamos, y los que no adolecían de ese defecto corrieron sin embargo la misma suerte.
Los argumentos son por tanto discutibles y poco claros⁵sino de una información y advertencia especial que ha de hacerse por el notario al margen y además de la lectura de la cláusula.
Después de leer muchas veces la sentencia, creo que esto responde a dos razones. La primera, es que en efecto la lectura y explicación por el notario puede en algún caso no equivaler a una transparencia verdaderamente eficaz para el consumidor. Para que lo sea, no basta una perfecta información en el momento de la firma pues es en la fase precontractual cuando el deudor puede comparar entre las diversas ofertas de la misma entidad o de otras distintas. Por tanto el consumidor que se entere de la cláusula suelo en la notaría y a pesar de ello decida firmar (por ejemplo, porque la alternativa sería incumplir su contrato con el vendedor), podría reclamar la no aplicación del suelo basándose en esa falta de transparencia. Pero esto supondría que la decisión del tribunal debería basarse en esa circunstancia para cada caso concreto, y eso no es lo que hace a sentencia.
La razón fundamental, que se deduce de la sentencia -y de la explicación de la misma que escuché a uno de los magistrados de la sala- es que ofertándose el préstamo como variable, nada - ni la claridad de la cláusula, ni la oferta vinculante, ni la FIPRE-,  ni nadie – el notario y sus explicaciones- puede hacer que el consumidor lo considere como tal y se fije solo en el diferencial y no en el suelo. El consumidor, cualquiera que sea su preparación financiera, aunque conozca y se le explique el mínimo, no capta su importancia económica.
El problema es que esta convicción a la que llega el tribunal no se ajusta en absoluto a la realidad. Existen cláusulas de difícil explicación, como la de responsabilidad hipotecaria. Otras que se explican fácilmente pero cuya trascendencia no será tenida en cuenta por los consumidores, como el tipo del interés de demora, pues siempre piensan que no se retrasarán ni dejarán de pagar. Y otras en que concurren las dos dificultades, como algunas cláusulas de resolución anticipada o de obligación de ampliación de la hipoteca. Pero la cláusula de suelo justamente no es ninguna de esas: personas con cualquier tipo de formación entienden lo que significa, y entienden también el efecto económico que tiene – que la cuota no bajará de X aunque baje el interés-. El que quizás no valoren el exacto reparto del riesgo creo que no influye en un consentimiento informado razonable: primero, porque esa evaluación dista de ser sencilla, y además porque no se va a evaluar desde el punto de vista de estricto coste financiero. El objetivo del deudor hipotecario es tener una cuota que previsiblemente va a poder pagar: por ello –y en eso acierta el tribunal- le resulta mucho más relevante el beneficio actual -y futuro- que implica un diferencial bajo, que el potencial límite de bajada de la cuota. Pero esto no deriva de una falta de información sino de las prioridades económicas racionales del deudor. Cosa distinta es que andando el tiempo, y en una situación de crisis como la actual, le pueda resultar vital para pagar la hipoteca una bajada de la cuota, que es lo que, como veremos, ha pesado sin duda en el ánimo del tribunal.

"Tampoco es claro que la aplicación de ese mínimo fuera siempre sorprendente para el cliente y previsible para el Banco"

Pero si yo estuviera equivocado y el consumidor de verdad no sea capaz de negociar con otras entidades, ni de percibir más que el diferencial y no el suelo, el enfoque del TS debía haber sido distinto. Lo lógico hubiera sido considerar el suelo que no afectaba al precio, pues solo se aplicaría en un caso eventual e improbable que el consumidor no contemplaba. Eso hubiera permitido examinar su carácter abusivo desde el punto de vista del desequilibrio económico, como hizo por ejemplo la  sentencia DE 8/9/2011 del Juzgado Mercantil nº9 de Madrid⁶.
Por otra parte el tribunal tampoco acierta en su juicio sobre la relevancia económica de estas cláusulas. Por una parte dice que en realidad eran préstamos con interés fijo mínimo porque las bajadas no se llegaban a aplicar, y por otra que la aplicación del mínimo era previsible para el banco y sorprendente para el consumidor. En cuanto a la primera cuestión, no es cierto como dice que los afectados difícilmente o nunca se benefician de las bajadas. Los mínimos era distintos en los diversos préstamos (entre 1,25% y 2,75%) y sin embargo la solución fue la misma para todos. No es congruente sostener que la razón de la falta de información es que el diferencial carecerá de trascendencia (nº 218) y al mismo aplicar la misma doctrina sin tener en cuenta que su aplicación se haya producido (en alguno de los casos enjuiciados en más del 80% de las cuotas del préstamo).
Tampoco es claro que la aplicación de ese mínimo fuera siempre sorprendente para el cliente y previsible para el Banco.
pero no desde luego un Euribor por debajo del 0,5%⁷que consiste en estimar la probabilidad de un evento improbable mucho mas alta de la real una vez que se ha producido⁸.

"Los prestatarios con cláusula suelo van a estar en una situación de privilegio frente que los que optaron por las ofertas con mayor diferencial y sin suelo, que ofrecían a menudo las mismas entidades"

Desde el punto no ya solo de la revisión económica sino de la justicia, el resultado es también cuestionable. Resulta que los prestatarios con cláusula suelo van a estar en una situación de privilegio frente que los que optaron por las ofertas con mayor diferencial y sin suelo, que ofrecían a menudo las mismas entidades. Y yendo un poco más lejos, habrá que pensar si tiene sentido que entre todos estemos recapitalizando a algunas de las entidades condenadas, cuyas pérdidas aumentan ahora por la no aplicación del suelo, en beneficio de estos prestatarios.  A esto hay que añadir un argumento del que el tribunal solo se acuerda para defender el efecto no retroactivo de la sentencia: que en el caso de los préstamos hipotecarios a tipo fijo o con mínimo, la competencia –la posibilidad de acudir a otra entidad- no se produce solo en el momento de la contratación sino durante toda la vida del préstamo, mediante la subrogación al amparo de la ley 2/1994, con unos costes mínimos para el deudor.  Si el prestatario no lo ha hecho y sigue en el banco original normalmente será porque en el momento actual aún con la aplicación del mínimo están pagando menos que el mercado.
Lo más sorprendente de la sentencia es que contenga un desarrollo doctrinal tan interesante y un profundo examen de la jurisprudencia europea y nacional sobre los consumidores, y al tiempo incurra en contradicciones, incongruencias, y una grave desconexión con la realidad social y económica. La explicación creo que hay que buscarla en que se dicta en un contexto socio-económico-jurídico económico muy particular.
Desde el punto de vista social, la combinación de la crisis –con el consiguiente aumento del  paro-  y los excesos del crédito hipotecario de la época anterior, han convertido al problema del pago de la hipoteca sobre la vivienda habitual y las ejecuciones hipotecarias en motivo de grave alarma social. En este contexto, la no aplicación del mínimo implica una reducción de la cuota mensual -para una hipoteca media -  de unos 150 euros,  que puede resultar vital para muchas familias. Por otra parte el problema se plantea en paralelo a otros en los que las actuaciones de las entidades financieras han sido indudablemente desleales y abusivas. Los excesos en relación con los intereses de demora en los préstamos hipotecarios, y especialmente el escándalo que ha supuesto la comercialización incorrecta generalizada de las participaciones preferentes, obligaciones subordinadas, y swaps en préstamos a particulares, han creado una sensación general de que las entidades financieras actúan sistemáticamente de forma desleal, trasladando a sus clientes riesgos que estos ignoran y ellos conocen. Pero este es un caso radicalmente distinto a los anteriores: a diferencia del interés de demora, que claramente no forma parte del objeto principal, creo que el suelo sí se percibía como de posible aplicación por el consumidor. A diferencia de la comercialización de los productos financieros complejos, las consecuencias económicas de la aplicación del suelo (su cuota varía con el Euribor pero nunca bajará de X) son fácilmente comprensibles por cualquier persona sin ninguna cultura financiera, y se especificaban y explicaban en una escritura notarial.

"El mejor camino sería elaborar con la participación de jueces, notarios registradores, consumidores y entidades financieras, un contrato tan breve y claro que no cupieran en él ni oscuridades ni abusos de ningún tipo"

No obstante, creo que de esta sentencia se pueden sacar lecciones positivas para el futuro de la contratación hipotecaria, que ya había que replantearse tras la STJUE DE 14 de marzo de 2013 y la ley 1/2013. La apreciación de oficio de la abusividad de las cláusulas y posibilidad de oposición cambian totalmente el procedimiento de ejecución: si queremos que sea al tiempo garantista y eficaz tenemos que cambiar mucho más que las cláusulas suelo. La vía de añadir advertencias y documentos está a mi juicio agotada, pues como dice la sentencia las informaciones “abrumadoramente exhaustivas” impiden identificar lo verdaderamente relevante de un contrato, y los “formulismos” (cuestionarios, manuscritos, etc…) en nada promueven la verdadera comprensión por el consumidor. La iniciativa del Consejo General del Notariado de crear un organismo de control de las cláusulas abusivas⁹ puede ser útil, pero no es suficiente. A mi juicio el mejor camino sería elaborar con la participación de jueces, notarios registradores, consumidores y entidades financieras, un contrato tan breve y claro de préstamo hipotecario sobre vivienda de particulares que no cupieran en él ni oscuridades ni abusos de ningún tipo. Aunque no tengo gran fe en la autorregulación, creo que en este caso podría funcionar, pues pues es la única vía que tienen los Bancosse conseguiría al tiempo mayor equilibrio entre las partes, transparencia para tener una mínima el consumidor, y seguridad en la ejecución y mantener, necesario todo ello para mantener el mercado del crédito hipotecario (lo que, al final, interesa a todos).
es la única vía que tienen los Bancos para tener una mínima seguridad en la ejecución y mantener para mantener el mercado del crédito hipotecario (lo que, al final, interesa a todos).

¹ La STS 241/2013 de 9 de mayo, sobre cláusulas suelo es inconstitucional. Carrasco Perera, A. Diario La Ley. 30 septiembre 2013.
² Contra la STS  sobre cláusulas suelo: hay que devolver las prestaciones. García Montoro,  L.
³ Aquí la sentencia se vuelve confusa pues parece mezclar este control con el de la abusividad del contenido que antes había descartado. Pero al final ese control de termina reconduciéndose a “tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato”, es decir a la transparencia. En este sentido Plaza, J. Delimitación del control de transparencia de las condiciones generales de contratación sobre la base de la ss de 9 de mayo de 2013.
⁴ Tanto en la orden de 5/5/1994 (Anexo II, 3ª) como en la EHA/2899/2011 
⁵ Como con acierto señala Jesus Alfaro en su blog derechomercantilespana .
⁶ Que cita otra de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid - de 22-3--2007
⁷ Un informe del Banco de España de 2010 decía: "la percepción generalizada de que un euríbor por debajo del 2%, como sería el determinante de una aplicación amplia de los suelos, es excepcional”.
⁸ Ver MUÑOZ ARANGUREN, A. los sesgos cognitivos y el derecho: el influjo de lo irracional . El Notario del siglo XXI. Nº 42
⁹ GOMÁ, F. Reflexiones a proposito del occa. El notario del siglo XXI Octubre 2013