CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 7 DE MARZO DE 2024

Juana Pulgar, en su conferencia en la Academia Matritense del Notariado, destacó que la transición de la Directiva ha traído consigo una serie de cambios significativos tanto en el ámbito sustantivo como en el procedimental.
Este nuevo marco legal implica una reconfiguración profunda en la manera en que se llevan a cabo las operaciones societarias tanto a nivel interno como transfronterizo, lo que representa un desafío y una oportunidad para adaptarse a las nuevas exigencias del entorno jurídico europeo.

La transposición de la Directiva de movilidad transfronteriza: cambio de paradigma sistemático
La Directiva UE 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019, en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas, persigue facilitar con salvaguardas la movilidad internacional de las sociedades, garantizando la libertad de establecimiento (arts. 49/54 TFUE). Por ello, se extiende la regulación transfronteriza no solo a las fusiones, como acontecía en la Directiva 2017/ 1132, sino también a las transformaciones y escisiones tanto parciales como totales, que comporten la formación de nuevas sociedades, dotándose de nueva regulación y terminología al traslado internacional de domicilio que pasa a denominarse “Transformación transfronteriza”.
Su transposición a nuestro Derecho se produjo en virtud del Real Decreto-Ley Ómnibus 5/2023, de 28 de junio (en adelante RDLME), no encontrándonos no obstante ante una reforma improvisada, dado que se había publicado ya un anteproyecto de ley de transposición de la Directiva (13 febrero de 2023), que tomó como base los trabajos realizados durante dos años por el grupo de expertos nombrado por el entonces ministro de justicia en el seno de la Comisión General de Codificación, habiéndose realizado ya la fase de información y consulta pública y emitidos los informes y dictámenes preceptivos, debiendo destacarse el elogioso dictamen del Consejo de Estado a dicho anteproyecto.
Son muchas y diversas las novedades que se introducen en el régimen jurídico de las modificaciones estructurales, no solo en un ámbito sustantivo sino también procedimental, siendo el objeto de este trabajo destacar, en una primera aproximación, el cambio de paradigmas que se introducen dentro de las opciones de política legislativa que la Directiva ofrece a los Estados miembros, lo que nos coloca en una buena posición competitiva frente a otros derechos de nuestro entorno y puede ser fundamental a la hora de atraer la inversión hacia nuestros mercados.

“La transposición de la Directiva de movilidad transfronteriza supone un cambio de paradigma sistemático en el Derecho societario español”

El objeto de la reforma en principio era la transposición de la Directiva de movilidad en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas intracomunitarias, habiéndose optado, no obstante, tras la debida habilitación de la entonces ministra de Justicia, no solo por adaptar a la Directiva el contenido de la Ley 3/2009 de modificaciones estructurales, sino por su derogación. Se introdujo así un nuevo régimen, que afecta no solo a las operaciones transfronterizas intraeuropeas y extraeuropeas, sino también a las internas, para manteniendo la mayor simplicidad de estas últimas, evitar asimetrías y diferencias sin justificación de política legislativa, regulándose además la cesión global de activo y pasivo, que no es objeto de la Directiva.
Desde el punto de vista de la sistemática empleada, la opción de política legislativa adoptada y elogiada por el Consejo de Estado en su dictamen, fue integrar todo el régimen de modificaciones estructurales, internas y transfronterizas, en un marco común (elaboración del proyecto, informes de administradores y expertos independientes, publicidad, acuerdo de modificación estructural, protección de socios y acreedores y eficacia de la inscripción), superándose así el estudio de operación por operación, con las consiguientes duplicidades, por el que se optó en la anterior ley de modificaciones estructurales, sin perjuicio de un tratamiento separado de las particularidades de cada una de las operaciones.
Por tanto, el sistema seguido puede visualizarse consistiendo en “tres capas regulatorias”, la primera y más simplificada para las operaciones internas, la segunda que añade a esa primera capa los requisitos y controles exigidos por la Directiva para las operaciones transfronterizas intraeuropeas, y la tercera, que refuerza esos requisitos y controles cuando la operación es extraeuropea.

El nuevo marco de relaciones entre modificaciones estructurales y derecho de la insolvencia
En el ámbito de la nueva finalidad de reestructuración de empresas en crisis encomendada al preconcurso y concurso de acreedores en la Directiva UE 2019/1023 sobre marcos de reestructuración preventivos, cuya transposición a nuestro Derecho se produjo en virtud de la Ley 16/2022 de reforma del Texto Refundido de la Ley, se admite en el artículo 3.2 del Real Decreto-Ley 5/2023, que sociedades que se encuentren en concurso de acreedores (convenio, prepack, liquidación) o sometidas a un plan de reestructuración o plan de continuación para microempresas (libro III TRLC), puedan realizar e intervenir en modificaciones estructurales, excluyéndose tan solo la transformación transfronteriza en supuestos de liquidación concursal (art. 3.4). Pero eso no es todo, porque además se construye el marco de relaciones entre modificaciones estructurales y el derecho de la insolvencia, distinguiéndose tres ámbitos desde los que se construyen estas relaciones: de un lado, a través de reglas de expresa remisión al Derecho concursal en lo relativo al desplazamiento respecto de sociedades de capital de normas de Derecho societario de protección individual de acreedores y socios en modificaciones estructurales (derecho a obtener garantías/derecho de enajenación de acciones, participaciones o cuotas) por mecanismos de protección colectivos en el marco de la oposición/impugnación al plan de restructuración o de continuación u oposición en su caso al convenio concursal (art. 3.2 RDLME remite a los arts. 631.2 y 399.ter TRLC).
De otro lado, a través de reglas directas que establecen especialidades respecto de la prueba del mejor interés de los acreedores, en las transformaciones transfronterizas, que conllevan un cambio de ley aplicable (art. 3. 3 Real Decreto-Ley de modificaciones estructurales).

“La regulación transfronteriza se extiende a transformaciones y escisiones, dotándose de nueva terminología al traslado internacional de domicilio”

Finalmente, a través de reglas que indirectamente contribuyen a aclarar cuestiones controvertidas bajo la anterior Ley de Modificaciones Estructurales, como la posibilidad de rescisión de una operación de modificación estructural inscrita. Así, se protegen aquellas insertas en un plan de reestructuración salvo fraude (protección rescisoria para planes homologados ex art. 667 TRLC), disminuyendo los riesgos de rescisión en otro caso, en particular frente a una escisión, que sería la operación que más dudas podría generar sobre su perjuicio la masa de acreedores, al haberse corregido en el artículo 70 del Real Decreto-Ley, la laguna del antiguo artículo 80 LME 3/2009, en lo que se refiere al régimen de responsabilidad de las sociedades beneficiarias en escisiones.
De otro lado, en el artículo 16.2 del Real Decreto-Ley de modificaciones estructurales, se consolida la eficacia sanatoria/convalidante de la inscripción de una modificación estructural, frente a las dudas que podrían suscitarse en torno al antiguo artículo 47 de la LME 3/2009, no pudiendo declarase nulas en un escenario concursal, acogiéndose así la tesis de la resistencia del Tribunal Supremo (STS 21 noviembre de 2016). No obstante, puede acudirse al artículo 235.4 TRLC para obtener la restitución del valor de lo transmitido, procediendo a su vez una acción de resarcimiento de daños y perjuicios (art. 16.2 Real Decreto-Ley de modificaciones estructurales).
Asimismo, se aclaran en el artículo 465.8ª del Texto Refundido de la Ley Concursal los efectos sobre el concurso de acreedores de la extinción de la sociedad por efecto de la modificación estructural, constituyendo causa de su conclusión, lo que sería supletoriamente aplicable al procedimiento especial de liquidación para microempresas regulado en el libro III TRLC (art. 689 TRLC).

Del derecho de separación al derecho de enajenación de los socios
La transposición de la Directiva en materia de protección de los socios disidentes se hizo partiendo de tres opciones de política legislativa; de un lado, se trataba de favorecer las operaciones sin menoscabar la protección de los socios disidentes de la operación, situando a nuestro modelo en una posición ventajosa, desde el punto de vista de la competencia legislativa entre estados, sin extremar una perspectiva protectora de los socios. Por ello, se optó por regular el marco mínimo y común de protección establecido en la Directiva, no regulándose normas adicionales de protección.
De otro lado, se extendieron a las modificaciones estructurales internas los mecanismos de tutela regulados en la Directiva para las transfronterizas, integrándose la mayor parte de las disposiciones reguladoras de los mecanismos de protección de los socios, dentro del Título I del libro primero, relativo a disposiciones comunes, lo que se complementa con otras normas especiales relativas a cada operación de modificación estructural (arts. 24, 49 y 104 para las trasformaciones intraeuropeas). Finalmente, se optó por una tutela judicial y no administrativa del socio en caso de discrepancia, como mejor medio de garantizar la efectividad de sus derechos.

“El nuevo marco de relaciones entre modificaciones estructurales y derecho de la insolvencia introduce importantes novedades procedimentales y sustantivas”

Se reconoce así en transformaciones internas, fusión por absorción de sociedad participada al 90% y en fusión y escisión transfronterizas, respecto de los socios que vayan a quedar sometidos a ley extranjera (cambio de lex societatis), el derecho a enajenar sus acciones, participaciones o cuotas, a cambio de una compensación en efectivo adecuada que la sociedad debe ofrecerles en el proyecto de la operación (art. 4.1.6º RDLME). Ello se acompaña cuando el socio considere que la compensación en efectivo ofrecida por la sociedad, no se ha fijado adecuadamente, del derecho a reclamar una compensación en efectivo complementaria ante el juzgado mercantil del domicilio social (competencia judicial exclusiva) sin perjuicio del sometimiento en su caso al tribunal arbitral estatutariamente previsto (art. 12.4 RDLME).
Se produce así en una concepción más moderna, el tránsito desde el tradicional derecho de separación, como un supuesto de recisión parcial del contrato social con la consecuencia de una reducción de capital, a un derecho de enajenación, del que disfrutan los socios que hayan votado en contra de la aprobación del correspondiente proyecto, o sean titulares de acciones o participaciones sin voto (art. 12.1 RDLME). Se excluye por tanto a los socios que hayan votado a favor, los que acudiendo a la junta se abstienen, así como a los ausentes que pudiendo asistir no acudan a la junta.
Por otra parte, los socios que no opten por la enajenación y no hayan votado a favor de la operación, disponen en operaciones de fusión y escisión internas y transfronterizas, de una protección específica, consistente en el derecho a impugnar la relación de canje de la acciones, participaciones o cuotas fijada en el proyecto que redacten los administradores y reclamar un pago compensatorio en efectivo (arts. 12.6 y 49 RDLME) para lo que serán competentes los juzgados de lo mercantil.

Del derecho de oposición de los acreedores al derecho a obtener garantías
El cuarto paradigma tradicional que se supera con la transposición a nuestro Derecho de la Directiva de movilidad trasfronteriza, se refiere a la protección de los acreedores, sobre la base de dos premisas básicas. De un lado, los socios cuando la compañía no atraviesa dificultades económicas, son los “dueños” de la sociedad y los únicos que salvo abuso o fraude, pueden decidir sobre una Modificación Estructural societaria transfronteriza o no; no obstante, los estados miembros deben establecer, en particular cuándo las operaciones son transfronterizas conllevando cambio de ley aplicable, un sistema adecuado de protección de los intereses de los acreedores, cuyos créditos sean anteriores al proyecto de Modificación Estructural y aun no hayan vencido. Esta protección, sin embargo, no debe establecerse como venía siendo tradicional, reconociendo a los acreedores un derecho de oposición o veto sobre la operación societaria, que podía enervarse con la posibilidad exorbitante de fianza solidaria de entidad de crédito.
Por ello, optándose por la regulación de medidas de protección de acreedores comunes a las tres operaciones de modificación estructural, que no obstante no se aplican a la transformación por cambio de tipo o transformación “interna”, se produce el tránsito hacia un modelo de protección que se articula sobre la base de un sistema de garantías de sus créditos (modelo de garantías y no de vetos).
Así, los administradores han de informar sobre las implicaciones para los acreedores de la operación propuesta y han de hacer constar en el proyecto “toda garantía” que, en los casos apropiados, se ofrezca a los acreedores, lo que sería instrumental respecto del derecho que se les reconoce a presentar “observaciones” con antelación a la junta general, exponiendo, en su caso, su disconformidad con las garantías que la sociedad les ofrece.
De otro lado, cuando la satisfacción de sus derechos “esté en juego”, esto es, “en riesgo”, debido a la modificación estructural (art. 14 RDLME) y por tanto, no en todo caso, se reconoce el derecho a obtener garantías “adecuadas “de la sociedad, a todos los acreedores que hayan mostrado su disconformidad con las garantías ofrecidas, no estableciéndose presunción alguna de que una operación transfronteriza por sí misma, ponga en riesgo los derechos de los acreedores automáticamente y en todo caso. El ejercicio por el acreedor de este derecho a obtener garantías adecuadas se supedita a que, antes de recurrir al amparo judicial y con el objetivo de desjudicializar en lo posible estas operaciones, acuda al Registrador Mercantil con el fin de que, a la vista del informe del experto y con la intermediación del Registrador, la sociedad y dichos acreedores puedan llegar a un acuerdo, pudiendo el Registrador nombrar a solicitud de los acreedores un experto independiente, siendo no obstante el órgano judicial el único que puede manifestarse, en última instancia.

“La transposición de la Directiva implica un tránsito del tradicional derecho de separación al derecho de enajenación de los socios disidentes”

Con el fin de facilitar al juez, a la sociedad y al propio acreedor la valoración de la adecuación de las garantías, se incorporan, dos presunciones iuris tantum: la valoración de adecuación que se haya realizado en su caso en el informe del experto independiente (art. 14.1 RDLME); de otro lado, la emisión voluntaria por los administradores de una declaración sobre la situación financiera de la sociedad, que se publicará junto con el proyecto. En esta declaración, manifestarán que con base en la información de que disponen y tras haber efectuado averiguaciones razonables, no conocen ningún motivo por el que la sociedad, después de que la operación surta efecto, no pueda responder de las obligaciones a su vencimiento (art. 15.1 RDLME), lo que en supuestos de escisión, se extenderá a la capacidad de la/las sociedades beneficiarias de responder de las obligaciones de la escindida (art. 15.2 RDLME), operando esta declaración como presunción iuris tantum de “adecuación” de las garantías.
No obstante, ninguno de los planos de protección del acreedor, ni el registral ni el judicial, paralizará el procedimiento, ni impedirá su inscripción en el registro mercantil (art. 13.3 RDLME) y, por tanto, el certificado previo y la ejecución de la modificación estructural podrán emitirse y llevarse a cabo, aun cuando el acreedor haya ejercitado su derecho a solicitar garantías adecuadas ante alguna o ambas autoridades judicial o registral.
Por último, se regulan medidas especiales de protección de acreedores en las distintas operaciones de modificación estructural, manteniéndose en casos de transformación transfronteriza, en el Estado de origen un foro de competencia judicial en favor de los acreedores, cuyos créditos hayan nacido con anterioridad a la publicación del proyecto de transformación, durante los dos años posteriores a que ésta haya surtido efecto, pudiendo dichos acreedores demandar a la sociedad ante los tribunales del domicilio social que aquélla mantenía en el estado de origen (art. 99 RDLME).
Asimismo, en los casos de escisión, se establece un régimen de responsabilidad solidaria de las sociedades beneficiarias de la escisión frente a las deudas que hubieran quedado a cargo de la sociedad escindida o segregada, limitándose la responsabilidad de la sociedad escindida al activo neto que quede en ella, lo que constituye una novedosa medida tuitiva de acreedores (art. 70 RDLME).

El control de la operación transfronteriza: certificado previo y posición de los acreedores públicos
El quinto y último paradigma cuya superación se produce, se refiere al certificado previo de la operación, a través del que se introduce no solo un control de legalidad de la operación transfronteriza, como acontecía bajo la anterior ley de modificaciones estructurales, sino también, en su caso, un control antiabuso o antifraude, lo que constituye una novedad en nuestro Derecho.
Se ha optado por designar al Registrador Mercantil del domicilio social, como la autoridad competente para expedir el certificado previo que acredite que se han cumplido todas las condiciones exigidas y los procedimientos necesarios (art. 90.1 RDLME) por la siguientes razones: de un lado, en el Derecho español el Registrador Mercantil ya era la autoridad nacional que venía emitiendo el certificado previo en las fusiones transfronterizas intracomunitarias y en el traslado internacional de domicilio, conforme a la Ley de Modificaciones Estructurales 3/2009, de 3 de abril.
Asimismo, el Registrador Mercantil dispone de toda la información relevante relativa a las sociedades al concentrar la hoja registral de cada una de ellas, no sólo la información producida internamente por la sociedad, sino también otro tipo de resoluciones emitidas por diferentes autoridades que afectan a la vida societaria, teniendo además ya el Registrador Mercantil atribuida la función de designar expertos independientes, que intervengan en diversas operaciones societarias de valoración y a los auditores que verifiquen las cuentas anuales de las sociedades.

“Se supera el paradigma tradicional de protección de los acreedores, pasando de un modelo de oposición/veto a uno basado en garantías adecuadas”

No obstante, ha de resaltarse que este control registral se acompaña a su vez de un control notarial de la legalidad, al exigirse que la operación de modificación estructural se eleve a escritura pública (arts. 9, 30,50 y 78 RDLME). Ello conlleva el otorgamiento a los documentos del carácter y los efectos privilegiados del documento público, con el correspondiente control por el notario de la identidad de las partes, capacidad, representación de la sociedad y control de la legalidad de la operación, en el sentido de que concurren todos los elementos y requisitos exigidos por la ley, siendo en puridad esta escritura en la que se formaliza la operación y no la operación misma, la que se inscribe en el registro mercantil.
Uno de los aspectos más cuestionables de la reforma, que no se adecua a la Directiva UE 2019/ 1023 y no procede del grupo especialmente constituido para su transposición, se sitúa en la exigencia, de que la solicitud de la sociedad para obtener el certificado previo, se acompañe en todo caso de “los certificados de encontrase al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la seguridad social” (art. 90.2.7º del Real Decreto-Ley). Se coloca así en una posición preminente a los acreedores públicos, que precisamente son los que mejor pueden mutualizar su riesgo, lo que, además se exige en un modo aún más exorbitante en las operaciones internas, como mención obligada en los proyectos de fusión de las distintas operaciones de modificación estructural.
El Registrador Mercantil si durante el control de legalidad tuviera “sospechas fundadas” de que la operación se realiza con fines abusivos o fraudulentos, teniendo por objeto o efecto eludir el Derecho de la Unión o el Derecho español, o servir a fines delictivos, podrá recabar en tiempo útil del organismo o entidad pública que corresponda por razón de la materia, la información adicional que considere necesaria (art. 91.2.2º RDLME), pudiendo además recabar información de la autoridad del Estado de destino y recurrir a efectos de valoración a un experto independiente, lo que no conlleva un control preventivo del fraude en todo caso.
El Registrador Mercantil llevará a cabo una valoración global de la información y documentación que haya recibido y si de ella resultara de manera clara que la operación transfronteriza se lleva a cabo con fines abusivos o fraudulentos o con intención delictiva, denegará el certificado previo, agotando la vía administrativa y abriendo la vía procesal ante el Juzgado de lo Mercantil del domicilio social conforme a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el juicio verbal.