CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 20 DE JUNIO DE 2024

El Registro Mercantil alemán, a diferencia del español, está a cargo de jueces que garantizan su independencia de la Administración.

La inminente Directiva de Digitalizacin II modernizará y armonizará los sistemas registrales europeos reforzando la posición del notario en la ejecución de las transacciones mercantiles.

Los Registros Mercantiles son de inmensa importancia para las transacciones jurídicas al facilitar información fundamental sobre los socios comerciales (Schmidt, 2014, p. § 13 número de anotación marginal 1; Wedemann, 2019, p. 1073). Los Registros documentan los datos relevantes para las transacciones mercantiles, generando confianza y protegiendo el interés colectivo de facilitar las operaciones jurídicas y mercantiles. No obstante, la organización y fiabilidad de los Registros Mercantiles varían significativamente a escalla global e incluso dentro de la propia Unión Europea (Wedemann, 2019, p. 1074 et seqq.). Aunque la Directiva sobre Publicidad (Directiva 68/151/EEC), consolidada en la Directiva sobre el Derecho de Sociedades (Directiva (UE) 2017/1132), inició la armonización, siguen existiendo diferencias sustanciales. Tales discrepancias plantean una serie de problemas, particularmente en Alemania, en lo que respecta a la inscripción de sociedades extranjeras en el Registro de la Propiedad.

El Registro Mercantil en Alemania
En Alemania, los Registros Mercantiles dependen de los órganos jurisdiccionales locales y quedan bajo la responsabilidad de los jueces o funcionarios judiciales que son personas independientes que de ese modo garantizan la calidad del Registro. La propuesta de transferir la gestión del Registro a las Cámaras de Comercio e Industria (Industrie-und Handelskammern-IHK) fue rechazada debido a las dudas suscitadas sobre una posible pérdida de independencia y menoscabo de la exactitud y fiabilidad materiales de los Registros (Proyecto de ley BT-Drucks. 14/2442, Art. 7, 9, p. 12; Proyecto de Ley, BR-Drucks. 325/03).

"Los Registros Mercantiles documentan los datos relevantes para las transacciones mercantiles, generando confianza y protegiendo el interés colectivo de facilitar las operaciones jurídicas y mercantiles"

Implicación del notario
Las inscripciones en los Registros en Alemania requieren certificación pública de un notario que verifica la identidad del solicitante. La verificación de la identidad del solicitante tiene particular importancia en los procedimientos notariales porque proporciona prueba plena de las transacciones jurídicas como parte de una escritura pública (Declaración oficial, BT-Drucks. 19/28177, p. 120). Además, los Registros Mercantiles no realizan comprobaciones adicionales de identidad, ya que el propio Registro no tiene posibilidad de realizar sus propias constataciones. (Kienzle, 2021, pp. 590, 597). En su lugar, se acepta la declaración notarial sin necesidad de verificación. De acuerdo con la sección 15 del Código de Comercio (Handelsgesetzbuch-HGB), esta declaración tiene efecto pleno de publicidad en las transacciones jurídicas y mercantiles. Por consiguiente, la identificación por parte del notario es de vital importancia en su labor de filtro y descarga en el contexto de la fe notarial, fomentando la seguridad y facilidad de las transacciones jurídicas en su conjunto (Stelmaszczyk, 2022, p. 84). Este proceso reduce la carga de trabajo de los órganos jurisdiccionales de Registro, ya que los notarios proporcionan una verificación fiable de la identidad y excluyen del procedimiento aquellas solicitudes incorrectas o incompletas. Este sistema dualista, aunque en su etapa inicial consume más tiempo y es más costoso, garantiza la seguridad jurídica, la protección a las minorías y los acreedores y reduce los gastos posteriores (Bormann/Stelmaszczyk, 2018, p. 770).

Implicación de los registradores
El Registro Mercantil alemán no limita su examen a la corrección formal de los documentos presentados, también realiza exámenes sustanciales del contenido registrado, especialmente durante la constitución de las sociedades. De esta forma se asegura el cumplimiento de los requisitos legales, incluyendo la validez de los estatutos y el reglamento sobre el capital (Koch/Harnos, p. § 8 número de anotación marginal 97 et seqq; Krafka, 2021, p. § 8 número de anotación marginal 14 et seqq.; Preuß, 2024, p. § 8 número de anotación marginal 100).

"La inscripción en el Registro Mercantil alemán es de vital importancia si tiene un efecto constitutivo, aplicable tanto a la constitución de sociedades como a la limitación de responsabilidad de los activos de la sociedad"

Importancia de la inscripción en el Registro Mercantil
La inscripción en el Registro Mercantil alemán es de vital importancia si tiene un efecto constitutivo. Esto resulta aplicable tanto a la constitución de sociedades como a la limitación de responsabilidad de los activos de la sociedad (Cf. BGHZ 134, 333, 338). La inscripción es un requisito previo para que surtan efecto las modificaciones de los estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada (Gesellschaft mit beschränkter Haftung–GmbH) o de una sociedad anónima (Aktiengesellschaft–AG). Por otra parte, las fusiones, escisiones y cambios de forma jurídica solo pueden entrar en vigor a partir de una inscripción constitutiva en el Registro (BGHZ 134, 333, 338). El Registro garantiza los efectos plenos de publicidad fomentando la transparencia y la fiabilidad de las transacciones comerciales con arreglo a la sección 15 del Código de Comercio alemán.

El Registro Mercantil en España
Mientras que el Registro Mercantil alemán está en manos de jueces independientes y funcionarios judiciales en los órganos jurisdiccionales locales y, por consiguiente, gozan de independencia judicial, el Registro Mercantil español está diseñado como una autoridad pública del Estado subordinada al Ministerio de Justicia a través de la Dirección General de los Registros y del Notariado-DGRN) (art. 1.1 RRM). Este enfoque administrativo carece de la independencia judicial que se ve en Alemania y, por lo tanto, en este sentido, no es equivalente al sistema de Registro Mercantil alemán.

Implicación del notario
En otros aspectos, no obstante, existen notables paralelismos entre los sistemas español y alemán de administración de justicia cautelar: acorde con el Derecho alemán, en el proceso de constitución español es el notario quien verifica la identidad del solicitante que está obligado a presentar la solicitud en el Registro Mercantil con una escritura pública (Wedemann, 2019, p. 1078). Aseguran la legalidad de los documentos de constitución y el consentimiento voluntario de todas las partes (véase art. 145 RN). Los notarios también verifican las contribuciones de capital e informan a las partes de su responsabilidad y de los riesgos asociados (Vicari/Schall, 2020, p. part 6 número de anotación marginal 447).

"Este sistema dualista, aunque en su etapa inicial consume más tiempo y es más costoso, garantiza la seguridad jurídica, la protección a las minorías y los acreedores y reduce los gastos posteriores"

Implicación de los registradores
Los registradores españoles verifican la forma externa de los documentos remitidos por el notario que son objeto de inscripción, la legitimidad de los solicitantes y la validez del contenido para los fines de los documentos de acuerdo con la solicitud de Registro (art. 6 RRM). La forma y el alcance específico de este derecho de examen de los funcionarios del Registro es objeto de discusión. En cualquier caso, se reconoce unánimemente un derecho de calificación formal referido a todos los aspectos de la forma externa de los documentos a registrar. No obstante, los registradores no se reúnen en persona con los solicitantes y confían en la verificación de la identidad y de la capacidad legal realizada por los notarios. Esta división de responsabilidades asegura la administración funcional preventiva del sistema de justicia en la que los notarios juegan un papel fundamental.

Importancia de la inscripción en el Registro Mercantil
La inscripción en el Registro Mercantil tiene una importancia fundamental para la práctica empresarial porque la sociedad limitada solo adquiere su personalidad jurídica cuando el certificado público de constitución se inscribe en el Registro Mercantil. El certificado de constitución requiere la intervención del notario y debe estar firmado por todos los socios fundadores en persona o por sus representantes autorizados. En consonancia con el Derecho alemán, las inscripciones en el Registro Mercantil español gozan de fe pública. Las inscripciones tienen un efecto de publicidad material de forma que aquellos terceros que actúan de buena fe pueden confiar en la exactitud y validez de los asientos del Registro Mercantil (art. 7 RRM). El efecto de publicidad queda aún más reforzado con el hecho de que la buena fe del tercero se presume jurídicamente (art. 21.4 CCom).

"La Directiva de Digitalización II refuerza la importancia y posición jurídica del notario en la ejecución de las transacciones jurídicas de las sociedades en su conjunto, especialmente en el contexto español"

El futuro: Directiva de Digitalización II
Por último, echemos un vistazo al futuro del Derecho de sociedades y los Reglamentos de los Registros en España, Alemania y en toda Europa. Este futuro quedará determinado por la Directiva de Digitalización II (Propuesta de Directiva, COM/2023/177; última versión ST 7966/24), que aspira a seguir ampliando y mejorando el uso de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho societario. Se espera que la Directiva se adopte a finales de 2024 y los Estados miembros dispondrán de treinta meses para transponerla a sus legislaciones nacionales. Esta Directiva supone un importante paso hacia la modernización y optimización de los sistemas de Registro Mercantil en Alemania, España y otros países.
Además de incorporar numerosas novedades importantes, la Directiva aspira a incorporar controles preventivos para todas las start-ups y solicitudes de registro en toda Europa con arreglo a unos estándares mínimos de armonización. La información que requiere la inscripción ya está sometida a un cierto nivel de escrutinio antes de su registro en los Estados miembros.
No obstante, la intensidad del examen ha sido hasta la fecha muy diferente (Considerando 7 s. 1 DigiD II). Consecuencia de ello es que la información del Registro de un Estado miembro a menudo no se reconoce como prueba en otros Estados miembros o solo se reconoce con restricciones considerables (Considerando 7 s. 2 DigiD II), lo que plantea un significativo problema para la práctica notarial, especialmente en Alemania. En general, la Directiva de Digitalización II refuerza la importancia y posición jurídica del notario en la ejecución de las transacciones jurídicas de las sociedades en su conjunto, algo que resulta aplicable al sistema alemán pero, en particular, al sistema español ya que en España el control preventivo está asegurado principalmente por el notario, quien no recibe especial asistencia de los notarios.
Lo que es aún más importante es la reciente introducción de la certificación de la ciberseguridad basada en criterios comunes (EUCC), un nuevo tipo de documento justificativo para sociedades y asociaciones comerciales en el Derecho mercantil europeo. Además del establecimiento y de la existencia continuada de la sociedad, el contenido incluye información sobre la sociedad, su forma jurídica y domicilio social, así como los representantes corporativos y los poderes de representación. Esta información debe aceptarse mutuamente en las transacciones jurídicas y mercantiles transfronterizas siempre que no haya indicaciones que contradigan la exactitud de los hechos. Desde una perspectiva de política jurídica, la implementación de la Certificación de Sociedades de la UE debe acogerse con satisfacción porque el reconocimiento a escala europea de los datos del Registro contenidos en la certificación es adecuada para ir reduciendo sosteniblemente los costes de transacción en los que se incurre en las transacciones jurídicas y mercantiles transfronterizas.

Conclusión
Aunque los sistemas de Registro Mercantil de Alemania y España comparten algunas similitudes, en especial, en la participación de los notarios, existen diferencias fundamentales en sus marcos institucionales y en sus procesos de verificación. Entender estas diferencias resulta crucial para navegar por las transacciones jurídicas en las que participan entidades extranjeras dentro de la Unión Europea. La Directiva de Digitalización II que está por venir promete una mayor armonización y modernización de estos sistemas, fomentando una mayor eficiencia y seguridad jurídica en las actividades mercantiles.