CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 6 DE JUNIO DE 2024

Concepción Pilar Barrio del Olmo, en su conferencia en la Academia Matritense del Notariado, analiza los precedentes, naturaleza y consecuencias del acogimiento familiar y la ayuda mutua.

La ponente razona la conveniencia de un marco legal mínimo, libertad de pactos y su fijación en escritura pública.

El incremento de la esperanza de vida y las bajas tasas de natalidad provocan un envejecimiento paulatino, pero constante, de la población española (1), que plantea grandes retos a nivel personal y social, a algunos de los cuales debe dar respuesta el Derecho.
En nuestro ordenamiento jurídico, y me centro en la regulación contenida en el Código Civil, existen instrumentos destinados a atender a las necesidades financieras y asistenciales de personas mayores. Algunos de ellos parecen estar muertos, como los censos respecto de los cuales MUCIUS SCAEVOLA ha señalado que descansan en la sala de las momias (2).
Sin embargo, los censos han sido instituciones útiles que han cumplido en la vida jurídica y social una función que tal vez no pueda considerarse acabada como instrumentos destinados a atender las necesidades financieras de personas mayores.

“El incremento de la esperanza de vida y las bajas tasas de natalidad provocan un envejecimiento paulatino, pero constante, de la población española que plantea grandes retos a nivel personal y social”

En esta línea de revivir instituciones olvidadas, la disposición final vigésima novena de la Ley 31/2022, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2023, modifica la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en el sentido de introducir la Disposición adicional décima tercera que regula la que se ha denominado “anticresis asistencial”.
Contratos como la renta vitalicia, destinada a atender las necesidades financieras de las personas mayores, o el contrato de alimentos, que tiene carácter asistencial, presentan el inconveniente de que presuponen la disponibilidad por parte de la persona mayor de un capital o de bienes. Como no todas las personas mayores tienen tal disponibilidad, el Derecho debe dar soluciones para atender a sus necesidades financieras o asistenciales.
La importancia de esta cuestión exige que todos intentemos aportar nuestro granito de arena, y los notarios nos encontramos, sin duda, en una posición idónea para asumir un papel destacado en esta labor.
Por nuestro trato diario con las personas, los notarios somos los primeros en detectar nuevas necesidades y posibles situaciones de vulnerabilidad, y nuestra formación jurídica nos permite proponer los instrumentos jurídicos más adecuados para atenderlas.
En nuestros despachos se pueden pactar negocios jurídicos destinados a atender las necesidades asistenciales de las personas mayores conocidos desde antiguo, aunque carezcan de regulación, al menos en el Código Civil, atendidos los principios del libre desarrollo de la personalidad y respeto a la dignidad de la persona reconocidos en el artículo 10 de nuestra Carta Magna. Son negocios jurídicos que entran en la categoría de negocios socialmente típicos a los que se refería DE CASTRO Y BRAVO de los que afirmaba “que han logrado escapar de la nebulosa de los negocios atípicos” (3) y que tienen su origen en la iniciativa privada, respecto a la que BETTI mantiene que es el mecanismo motor de toda conocida regulación (4).
Para fomentar el desarrollo de las relaciones convivenciales, considero conveniente su regulación en el Código Civil que supere los errores de las actuales legislaciones catalana y navarra.
En mi opinión, la regulación de estos pactos debería precisar el ámbito subjetivo de aplicación y su finalidad.
El Preámbulo [Apartado III] de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, que regula en el Título IV las denominadas actualmente relaciones convivenciales de ayuda mutua, declara que su finalidad consiste en “poner remedio a las dificultades propias de las personas mayores”, sin embargo, de la regulación resulta que estas relaciones pueden abarcar una enorme diversidad de modalidades y contenidos, de tal manera que parecen perseguir básicamente la distribución del trabajo doméstico y de los gastos comunes.
Por ello, una futura regulación en el Código Civil debería precisar que la finalidad de tales pactos consiste en la ayuda y asistencia mutua entre los convivientes, aunque no se restrinja a personas mayores. En definitiva, que al amparo de estas relaciones se abra un abanico de posibilidades de convivencia, en las que siempre estén presentes la voluntad de permanencia, la vivienda habitual compartida, los gastos comunes y el trabajo doméstico compartidos, además de la ausencia de contraprestación.

“La importancia de esta cuestión exige que todos intentemos aportar nuestro granito de arena y los notarios nos encontramos, sin duda, en una posición idónea para asumir un papel destacado en esta labor”

Debería, además, suprimir la pensión periódica a favor del sobreviviente mantenido total o parcialmente por el premuerto a cargo de los herederos de este, que excede de los objetivos que persigue la regulación de estas relaciones, y debería establecer la necesidad de su constitución en escritura pública con un contenido mínimo que controle el notario autorizante.
Del mismo modo, la ausencia de una regulación estatal del acogimiento familiar de personas mayores, unida a la posibilidad de que dejar a la pura iniciativa privada las convivencias basadas en la necesidad de una de las partes puede ser fuente de abusos y originar situaciones de indefensión para la parte más desprotegida, justifican la necesidad de tal regulación sustantiva como medio de configurar una medida asistencial ajena a la intervención pública, esto es, más allá de un servicio social, que atenderá a los detalles de la convivencia que se constituye entre acogedores y acogidos.
En España el acogimiento de personas mayores ha existido históricamente, en Cataluña con el nombre de “dación” o “acolliment”, el donat es la forma civil (laica) en la que desembocó la familiaritas practicada en los monasterios.
La primera norma que se dictó en España sobre acogimiento familiar de personas mayores, de naturaleza reglamentaria, fue el Decreto Foral de la Diputación de Guipúzcoa sobre acogimiento familiar de ancianos, de 14 de noviembre de 1989, en desarrollo de la Ley del País Vasco 6/1982, de 20 de mayo, sobre Servicios Sociales.
Posteriormente, se produjo una evolución desde una cierta preferencia inicial por la configuración del acogimiento familiar de mayores como figura de carácter jurídico-privado hacia su consideración como un servicio social que merece ser subvencionado a través de unas ayudas que concede la Administración. Con base en el artículo 148.1.20ª CE lo regularon como servicio social algunas Comunidades Autónomas.
La Ley 22/2000, de 29 de diciembre, de Acogida de Personas Mayores, aprobada por la Generalidad de Cataluña, y la Ley Foral 34/2002, de 10 de diciembre, de acogimiento familiar de personas mayores, de Navarra, fueron una excepción al perseguir fines más ambiciosos y atender a la regulación de la convivencia que se constituye entre acogedores y acogidos. Sin embargo, la Ley 22/2000 fue derogada, con base en una justificación errónea que es la pretendida “naturaleza onerosa y aleatoria” del acogimiento, por la disposición derogatoria de la Ley 3/2017, de 15 de febrero, del libro sexto del Código Civil de Cataluña, relativo a las obligaciones y los contratos, y de modificación de los libros primero, segundo, tercero, cuarto y quinto.
Consecuentemente, en Cataluña el acogimiento de mayores mantiene su regulación ya solo en cuanto servicio social conforme a la configuración adoptada en la Ley 11/2001, de 13 de julio, de Acogida Familiar para Personas Mayores y, en ausencia de legislación estatal en la materia, sólo Navarra ofrece hoy cierta regulación jurídico-civil de la figura, aunque lo concibe como un servicio social de responsabilidad pública (vid. art. 5).
El acogimiento familiar de personas mayores constituye un negocio jurídico de Derecho de familia del que se derivan importantes consecuencias, no solo patrimoniales o económicas, sino particularmente personales, para acogedores y acogidos; es, en realidad, un acogimiento mutuo. Genera una relación en la que se asumen derechos y obligaciones mutuos para las partes de índole más moral y afectivo que de tipo material o económico, al prevalecer la integración familiar de la persona acogida sobre la existencia del contenido patrimonial.
Por muy amplio o abierto que se pretenda que sea el concepto de familia, las relaciones entre acogedor y acogido son “similares a las familiares” pero no constituyen una familia.
Es cierto que el acogimiento de personas mayores genera unas obligaciones que, si bien son propias de la relación de parentesco, tienen su fundamento en la propia finalidad del acogimiento. Tales obligaciones afectan a la esfera personal de quienes las constituyen y tradicionalmente son ubicadas en el ámbito del Derecho de familia.

“El acogimiento familiar de personas mayores constituye un negocio jurídico de Derecho de familia del que se derivan importantes consecuencias, no solo patrimoniales o económicas, sino particularmente personales”

De acuerdo con el deseo de las personas mayores de vivir en su propio domicilio que puso de manifiesto el Marco de actuación para las personas mayores, aprobado por el Pleno del Consejo Estatal de Personas Mayores el 8 de octubre de 2014, el acogimiento de mayores es una opción más para personas que, ya sea por soledad o por falta de autonomía, no pueden seguir viviendo de forma independiente y no quieren o no pueden ingresar en una residencia o convivir con parientes. Les permite vivir en su propio domicilio o, cuando no sea posible, al menos evita el desarraigo.
Refiere JOAQUÍN COSTA que la arrogación consuetudinaria o dación personal del Alto Aragón, obedecía a “la necesidad de evitar el aislamiento, de asociar los elementos dispersos de la producción, para contrarrestar las causas desfavorables que tan difícil hacen la vida en un país agreste y de escasa productividad, reconstituyendo al par, con los artificios propios del derecho, familias que han quedado incompletas”.
Pensemos en la absoluta actualidad de esta explicación, que conduce a pensar en la utilidad de esta institución en el ámbito rural y el papel que puede desempeñar en la denominada España vacía.
La finalidad perseguida con el acogimiento es predominantemente asistencial, aunque puede también llegar a cumplir con una función alimentaria, si bien esta función no es esencial, a diferencia del contrato aleatorio de alimentos y, en su caso, tales alimentos no eliminan la obligación de prestar alimentos que pueden tener determinados parientes de la persona acogida, sino que la convierte en subsidiaria.
Se diferencia asimismo del contrato oneroso de alimentos en que este no se restringe a un sector poblacional determinado.
Del mismo modo debe distinguirse el acogimiento de las relaciones convivenciales de ayuda mutua pues responden a situaciones sociales distintas. Pretenden cubrir las necesidades de convivencia con dos enfoques diferentes, uno meramente convivencial y otro, el acogimiento de personas mayores, con una finalidad más protectora.
Las situaciones convivenciales de ayuda mutua, según resulta de su regulación, parecen estar pensadas para personas de proximidad generacional, mientras que el acogimiento se fundamenta en la diferencia generacional.
La regulación en el Código Civil debería ser mayoritariamente de carácter dispositivo, en la que se de preferencia y se atienda principalmente a la autonomía privada, a la libertad individual, sin caer en un sesgo excesivamente liberal, y sin olvidar que, por razón del interés protegido, deben existir normas imperativas, como son las que hagan referencia al necesario control por parte del Estado, que vendrá garantizado por la intervención notarial, el establecimiento de un contenido mínimo y la exigencia, como requisito formal, de su constitución en escritura pública.
Regulación que debería extenderse a cuestiones como los sujetos intervinientes, la vivienda habitual en la que se desarrolle la comunidad de vida, la duración, la necesaria constitución en escritura pública por las ventajas resultantes de la intervención notarial como son la garantía de la identidad de las partes, su capacidad jurídica o discernimiento con los oportunos apoyos, incluso el institucional del notario de acuerdo con la Ley 8/2021, que el consentimiento ha sido libremente prestado, evitando posibles captaciones de voluntad, la adecuación a la ley de lo pactado y que acogido y acogedor han recibido el oportuno asesoramiento, notarial y, por ello, imparcial (vid. arts. 1 y 147 RN).
El contenido mínimo y obligatorio será la determinación de la vivienda en la que se va a desarrollar la convivencia, la obligación de la persona acogedora de prestar asistencia moral y material a la persona acogida, de tal manera que le procure su autonomía, subsistencia y bienestar general, la duración y las causas de extinción.
En la regulación tanto catalana como navarra el acogimiento de personas mayores se configuró como un negocio remunerado, en el que la principal obligación de la persona acogida es la contraprestación que debe recibir la persona acogedora, que puede consistir en una obligación de dar, de hacer o no hacer.
Sin embargo, en mi opinión no hay impedimento alguno para configurar un acogimiento familiar gratuito en el que el acogedor no reciba contraprestación alguna más allá, en su caso, de la posibilidad de convivir en la vivienda de la persona acogida.
Como contenido natural del acogimiento familiar tanto las personas acogedoras como las acogidas deberán prestarse ayuda mutua, lo que implica un deber de colaboración y respeto mutuo, y compartir los gastos del hogar y del trabajo doméstico según la forma pactada, teniendo en cuenta siempre las posibilidades reales de cada parte.
Las particularidades de la relación que se constituye entre acogedor y acogido aconsejan el recurso a la mediación como vía preferente de resolución de posibles conflictos, y así deberá pactarse en la escritura de constitución del acogimiento.

“La ausencia de una regulación estatal del acogimiento familiar de personas mayores puede ser fuente de abusos y originar situaciones de indefensión para la parte más desprotegida”

Por último, las causas de extinción serán las pactadas en la escritura de constitución: el mutuo disenso; el desistimiento unilateral de cualquiera de las partes, que tiene su fundamento en el carácter relevante que adquiere la confianza en el acogimiento, negocio intuitu personnae; la voluntad de una de las partes en caso de incumplimiento de sus obligaciones por la otra, o si le es imputable alguna causa que haga difícil la convivencia; La muerte o declaración de fallecimiento de la persona acogida o de todas las acogidas; y por la muerte o declaración de fallecimiento de la persona acogedora o de todas las personas acogedoras.
Los efectos de la extinción deberán pactarse en la escritura de constitución del acogimiento, si bien, en todo caso, como la extinción del acogimiento comporta la cesación de la convivencia, quien no sea titular de la vivienda deberá proceder a su abandono, en un plazo que siempre deberá ser mayor para la parte acogida que para la acogedora, debido a aquella es la parte más débil y necesitada de protección.
En este sentido, considero que debería modificarse el artículo 16.1 b) LAU y añadir un apartado II de tal manera que reconozca al acogedor o al acogido, si el fallecido era titular de un arrendamiento sobre la vivienda habitual, el derecho a subrogarse en la titularidad del arrendamiento, siempre que hayan convivido durante al menos los dos años anteriores al fallecimiento y que lo notifique al arrendador en los tres meses siguientes al fallecimiento.
En caso de haberse producido una situación de enriquecimiento injusto, la parte que se considere perjudicada podrá reclamar la indemnización correspondiente a la otra parte. Para determinar si se ha producido una situación de enriquecimiento injusto deberá atenderse no solo al tiempo y a las condiciones del acogimiento, sino también a otras circunstancias como las prestaciones de valor económico de cada una de las partes, la contribución a los gastos del hogar y al trabajo doméstico.
Con la finalidad de fomentar el acogimiento familiar se deberían establecer bonificaciones fiscales como podrían ser, referidas a la Comunidad de Madrid pero que podrán extenderse a otras, modificar el Texto Refundido de las disposiciones legales de la Comunidad de Madrid en materia de tributos cedidos por el Estado, aprobado por Decreto Legislativo 1/2010, de 21 de octubre, e introducir en el artículo 25 de la Ley la equiparación entre el acogedor que reciba bienes del acogido inter vivos o mortis causa, a los sujetos pasivos incluidos en los grupos I o II de parentesco de los previstos en el artículo 20.2.a) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, a los efectos de que se les aplique la reducción de la base imponible en Sucesiones, y la bonificación del 99% en la cuota tributaria tanto en Sucesiones como en Donaciones.
Incluir como deducción en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, que regula el artículo 7 del mencionado Decreto Legislativo 1/2010, junto con el acogimiento no remunerado de mayores de sesenta y cinco años y/o con discapacidad, el acogimiento con contraprestación para el acogedor.
Y añadir una nueva exención, en el artículo 45 I B) del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, de tal manera que resulten exentas las transmisiones de bienes y la transmisión o constitución de derechos reales que constituyan la contraprestación a favor de la persona o personas acogedoras, en un pacto de acogimiento de personas mayores constituido en escritura pública.
Hasta tanto se regule el acogimiento de personas mayores como institución jurídico-privada en el Código Civil, o aunque no se regule, considero que no existe impedimento alguno para que los notarios autoricemos escrituras con tal contenido en las que velaremos por la parte más necesitada de protección.

(1) Según datos del Instituto Nacional de Estadística los nacimientos se redujeron un 2,4% durante el año 2022 y el número medio de hijos por mujer bajó hasta 1,16. El número de defunciones aumentó un 3,0% respecto al año anterior. El crecimiento vegetativo de la población residente presentó un saldo negativo de 133.250 personas.
(2) Código Civil, concordado y comentado extensamente con arreglo a la edición oficial, Tomo XXIV (2ª parte). Del arrendamiento de obras y servicios. De los censos. Artículos 1.583 a 1.664, Imprenta de Ricardo F. de Rojas, Madrid, 1915, pags.185 y 189.
(3) Derecho Civil de España, Volumen III, el negocio jurídico y la persona jurídica, Aranzadi, S.A., Cizur Menor (Navarra), 2008, pág. 207.
(4) Teoría general del negocio jurídico, ediciones Olejnik, Santiago-Chile, 2018, págs. 74 y 75.