SOLEMNE INAUGURACIÓN DEL CURSO ACADÉMICO 2024/2025

CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 24 DE OCTUBRE DE 2024

El pasado de 24 de octubre, presidida por José Ángel Martínez Sanchiz y en presencia de autoridades, Decanos, Exdecanos y numeroso público, tuvo lugar la apertura del ciclo de conferencias 2024/2025 de la Academia Matritense del Notariado con una espléndida conferencia sobre los poderes preventivos. 
Alfonso Madridejos, en una brillante intervención, explicó cómo los poderes preventivos son hoy la herramienta esencial para la prevención de la propia discapacidad, estando los notarios llamados a cumplir una función esencial en el diseño de soluciones personalizadas adaptadas a cada caso concreto.

Los poderes preventivos, también llamados cautelares o de protección, son aquellos en los que interviene, como elemento esencial o especialmente relevante, la previsión de la propia discapacidad. Con la Ley 8/2021, de 2 de junio, estos poderes son objeto, por primera vez en nuestro ordenamiento, de una regulación independiente y con una sistemática adecuada.
Se ha dicho que la Ley 8/2021, y la Convención de Nueva York de 2006 en cuyo desarrollo se dicta, constituye un auténtico cambio de paradigma porque frente al sistema tradicional, de incapacitación y sustitución, reconoce capacidad jurídica a la persona con discapacidad y de lo que se trata es de capacitar, es decir, de que estas personas, con los apoyos necesarios, puedan ejercer su capacidad, en igualdad de condiciones con los demás.
Sin embargo, lo cierto es que los notarios, desde tiempo inmemorial, cuando nos hemos encontrado con personas con alguna discapacidad, lo que siempre hemos hecho es hablar con la persona, a solas y durante todo el tiempo necesario, las veces que haga falta, adaptando nuestra actuación a su estado, para indagar sobre su independencia y ausencia de influencias indebidas, valorar su discernimiento y capacidad y, en última instancia, conocer y determinar su voluntad. Y cuando hemos llegado a la conclusión de que la persona en cuestión tiene, con nuestra ayuda y asesoramiento, capacidad para formar y expresar su propia voluntad, hemos autorizado el documento, con los riesgos que ello puede implicar.
Por otra parte, se dice que la Ley 8/2021 supone un cambio de paradigma porque se sustituye un sistema judicial por un sistema social en el que se da prioridad a la guarda de hecho y a la voluntad de la persona a través de los poderes preventivos. Pero lo cierto es que en el sistema anterior eran muchos los casos en los que la discapacidad se resolvía, al margen de la vía judicial, mediante la guarda de hecho y los poderes generales.

“Los poderes preventivos se convierten en piedra angular del sistema de discapacidad, al menos en lo que a discapacidad sobrevenida se refiere, ya que los apoyos voluntarios tienen preferencia absoluta sobre los demás apoyos y los poderes preventivos adquieren categoría institucional de único apoyo voluntario típico”

La realidad es que los poderes generales muy frecuentemente han sido otorgados por personas de edad avanzada ante el temor de un proceso de deterioro cognitivo, constituyendo, desde tiempo inmemorial, un sistema de previsión de la propia discapacidad ya que el Código Civil nunca contempló la simple incapacidad como causa de extinción o revocación tácita del mandato que solo se extinguía por la incapacitación judicial.
Con la Ley 8/2021 los poderes preventivos son objeto, por primera vez en nuestro Derecho, de una regulación independiente, en los artículos 256 a 262, como medidas voluntarias de apoyo, dentro del Libro Primero relativo a las personas.
Con esta regulación los poderes preventivos se convierten en piedra angular del sistema de discapacidad, al menos en lo que a discapacidad sobrevenida se refiere, ya que los apoyos voluntarios tienen preferencia absoluta sobre todos los demás apoyos y los poderes preventivos adquieren categoría institucional de único apoyo voluntario típico.
Se trata de una decisión lógica porque de lo que se trata es de hacer prevaler la voluntad del discapacitado y porque los poderes responden a un elemento esencial que es la confianza en las personas designadas para prestar los apoyos. Ahora bien, en esa confianza está también el punto débil del sistema puesto que supone asumir riesgos como la posibilidad de negligencias, abuso y extralimitaciones y de lo que se trata ahora es de dotarlos de mecanismos de control eficaces que reduzcan al máximo los riesgos que la confianza conlleva.
Para ello, como se repite a modo de mantra en esta materia, es fundamental diseñar estos apoyos como trajes a medida, teniendo en cuenta que cada caso es distinto y que también los son los instrumentos de los que disponemos.
En primer lugar, hay que tener en cuenta la distinción entre mandato y poder. Aunque la realidad nos enseña que al día de hoy lo habitual son los poderes otorgados unilateralmente por el poderdante, lo cierto es que lo ideal sería que la formalización de estos apoyos se realice mediante un contrato bilateral como es el mandato, en el que mandante y mandatario establezcan un régimen adecuado, regulando los derechos y obligaciones del mandatario y fijando los controles que se consideren necesarios.
Y también es fundamental la distinción entre poderes preventivos puros y poderes con cláusula de subsistencia a que se refieren los artículos 256 y 257. En el poder preventivo puro, o ad cautelam, la previsión de la discapacidad es un elemento esencial ya que se otorga solo para el supuesto de que el poderdante, en el futuro, precise apoyo en el ejercicio de su capacidad. En lo poderes con cláusula de subsistencia, también llamados poderes continuados, prorrogados o con ultra actividad, la previsión de la discapacidad no es esencial puesto que empiezan a producir sus efectos desde su otorgamiento y de lo que se trata es de que sean vigentes y eficaces a pesar de la discapacidad del otorgante.
Aunque la mayor parte de los poderes preventivos que se otorgan son poderes con cláusula de subsistencia, resulta necesario promover los poderes preventivos puros ya que son imprescindibles para las personas para las que las medidas de apoyo voluntarias son más necesarias, es decir, las que carecen de familiares o personas próximas que en caso de necesidad puedan encargarse de ellas.

“Lo ideal sería que la formalización de estos apoyos se realice mediante un contrato bilateral como es el mandato, en el que mandante y mandatario establezcan un régimen adecuado, regulando los derechos y obligaciones del mandatario y fijando los controles que se consideren necesarios”

La existencia de una pluralidad de legislaciones en España y la regulación de forma diversa de esta materia en los diversos países hace que lo primero que nos tengamos que plantear los notarios al otorgar un poder es la determinación de la ley aplicable para lo que, siendo estos poderes medidas de apoyo, habrá que acudir al artículo 9.6 del Código Civil, lo que lleva a aplicar la ley de la residencia habitual.
Sin embargo, la cuestión no deja de plantear problemas, en especial con los poderes con cláusula de subsistencia que mientras sean poderes ordinarios se rigen por la ley del lugar del ejercicio, por lo que la doctrina propugna como solución que se reconozca al poderdante la libertad de elegir, mediante la professio iuris, la ley aplicable.
De hecho, esta es la solución que se recoge en el Convenio de la Haya sobre Protección Internacional de Adultos de 2000, que no ha sido ratificado por España si bien en 2023 la Comisión está tramitando una propuesta para que se obligue a todos los Estados miembros a adherirse al Convenio.
En cuanto al derecho transitorio, el problema puede plantearse con la polémica remisión que el artículo 259 del Código Civil hace al régimen de la curatela ya que por esta vía el apoderado quedaría sujeto al régimen de la autorización judicial propio del curador representativo que, normalmente, es lo que quiere evitar el poderdante.
Como el artículo 259 deja a salvo que el poderdante haya determinado otra cosa, lo normal, aunque hay que ver cada caso, es excluir expresamente en el poder el régimen de la curatela. Pero el problema se plantearía respecto de los poderes anteriores a la nueva regulación en los que no se habrá incluido tal previsión lo que se resuelve, siguiendo el ejemplo de Cataluña, excluyendo la aplicación a esos poderes de las normas de la curatela relativas, entre otras materias, a la necesidad de autorización judicial.
El momento de entrada en vigor es un elemento clave en los poderes preventivos puros, otorgados solo para el caso de discapacidad. La regulación del Código Civil es bastante insuficiente por lo que es importante recoger en cada poder la solución más adecuada para lo que habrá que tenerse en cuenta:
1.- Hay que precisar que el poder solo producirá efectos cuando se produzca la discapacidad y así sea apreciado mediante acta notarial.
2.- Debería matizarse qué se entiende por discapacidad. Aunque habrá que ver cada caso, lo lógico es que se trate de una discapacidad que impida a la persona formar y manifestar su voluntad.
3.- A diferencia de lo que establece el Código de Aragón, creo que lo esencial es que el notario entreviste, o examine, personalmente al poderdante y el certificado médico debería ser opcional a juicio del notario.
4.- También pueden establecerse previsiones sobre el notario competente y sobre la legitimación.
5.- Es fundamental prever mecanismo de publicidad y necesariamente deben incluir la comunicación al Registro Civil, la notificación al notario autorizante del poder, para que se haga constar en la matriz, y la extensión en las copias de una diligencia en la que se exprese la eficacia del poder, lo que permitirá su utilización sin exhibir el acta lo que garantiza la protección de la intimidad del poderdante.

“Resulta necesario promover los poderes preventivos puros ya que son imprescindibles para las personas para los que las medidas de apoyo voluntarias son más necesarias, es decir, las que carecen de familiares o personas próximas que en caso de necesidad puedan encargarse de ellas”

En cuanto a los elementos personales, el poderdante debe tener el grado de discernimiento necesario para el otorgamiento, lo cual se producirá tanto si el poderdante puede actuar por sí solo como si teniendo alguna discapacidad esta puede ser superada mediante los apoyos necesarios, ya sea el institucional del propio notario u otros añadidos.
En cuanto al apoderado es fundamental prever posibles situaciones futuras para garantizar la eficacia del poder. Así, puede ser conveniente establecer llamamientos múltiples o sucesivos, establecer sustitutos e, incluso, creo que sería posible encomendar la designación del apoderado a una tercera persona. En caso de apoderados mancomunados será esencial contemplar qué ocurre si alguno no quiere o no puede ejercer el cargo. Si son varios los apoderados habrá que establecer su forma de actuación, solidaria, mancomunada o por mayoría. Y si los apoderados son varios y no tienen que actuar todos conjuntamente es conveniente establecer medidas para evitar conflictos o actuaciones contradictorias.
En cuanto al contenido, aunque puede haber poderes generales o especiales, solo para la persona o solo para los bienes, para actos concretos o solo para administrar, lo normal es que se trate de un poder general muy amplio.
En estos poderes es conveniente utilizar una fórmula omnicomprensiva, algo así como “cuantas actuaciones puedan realizar por sí el poderdante, tanto en el ámbito personal como en el patrimonial, incluidas aquellas para las que se exija mandato expreso o especial”, añadiendo la consabida enumeración de facultades, pero dejando bien claro que en ningún caso tiene efectos excluyentes.
En esta enumeración es muy conveniente incluir facultades en el ámbito personal y en el de la salud, en particular todo lo relativos a tratamientos médicos, cuidados paliativos, acceso a información e historiales médicos y decisiones sobre internamientos.
Ahora bien, en estos poderes generales, más que las facultades incluidas importan las facultades excluidas ya que creo que estos poderes necesariamente deben contener una mención expresa de determinadas facultades especialmente sensibles ya sea para excluirlas, incluirlas expresamente o, en su caso, modalizarlas, por ejemplo, exigiendo la actuación en esos casos de todos los apoderados o la autorización de terceras personas, en materias como las donaciones y actos gratuitos, autocontratación, solicitud de copias o sustitución y subapoderamiento.
Y tienen gran importancia los controles y salvaguardas. De hecho, para la Convención de Nueva York se trata de una cuestión esencial, a la que se dedica gran parte del artículo 12 para obligar a los Estados a establecer salvaguardas adecuadas, lo que se recoge en el extenso artículo 258. El problema es que ambas normas son una declaración de intenciones que fijan unos objetivos, pero sin ofrecer medios o soluciones.
Esto no significa que el Código Civil deje en absoluta desprotección al discapacitado porque existe un régimen legal supletorio, que creo que solo muy excepcionalmente el poderdante, aunque pueda hacerlo, debe excluir. Así, por aplicación conjunta de los artículos 258 y 278 es posible la extinción judicial del poder respecto de los apoderados que incurran en una causa legal de inhabilidad, o se conduzcan mal en su desempeño por incumplimiento de los deberes propios del cargo, por notoria ineptitud de su ejercicio o cuando, en su caso, surgieran problemas de convivencia graves y continuados con la persona a la que prestan apoyo.
Pero creo que la existencia de un régimen legal supletorio no debe dejarnos tranquilos puesto que estamos en un ámbito en el que se busca evitar la vía judicial y la gran asignatura pendiente es proporcionar mecanismos de control que conviertan los poderes preventivos en instrumentos realmente seguros en todas las circunstancias.
En esta labor puede ser muy útil la extensa regulación contenida, se apruebe o no, en el proyecto de reforma catalán que ofrece gran cantidad de ideas y mecanismos bien desarrollados. Para estos mecanismos de control, como siempre, será muy útil recurrir a familiares o personas próximas de confianza, pero el gran reto es facilitar estos controles y supervisiones a aquellas personas que carecen de esos parientes o allegado y para ello creo que es fundamental la profesionalización de estos servicios y la aparición de entidades especializadas a las que poder recurrir a falta de allegados de confianza.

“Se trata de una decidida apuesta del legislador por los notarios en los que el Estado deposita su confianza en materia de discapacidad, lo cual supone el reconocimiento de la función que los notarios venimos desempeñando para la protección de la persona, los derechos y la dignidad de los discapacitados”

En cuanto a la extinción, es especialmente polémico el artículo 258, que establece que cuando el poder se hubiere otorgado a favor del cónyuge o de la pareja de hecho del poderdante, el cese de la convivencia producirá su extinción automática, salvo que medie voluntad contraria del otorgante o que el cese venga determinado por el internamiento de este.
Se trata de una norma que plantea importantes problemas de interpretación al recurrir a tres conceptos genéricos e indeterminados, como son los de pareja de hecho, cese de la convivencia e internamiento del poderdante. En particular, el cese de la convivencia es un cuestión meramente fáctica que suscita problemas como las parejas que viven en domicilios separados o las que, rota su relación, siguen en la misma casa, la interrupción de la convivencia por causas justificadas, como motivos laborales o el mejor cuidado del poderdante, o la duración que debe exigirse al cese de la convivencia o las consecuencias de una reconciliación.
Se trata de una cuestión muy delicada puesto que el poder puede quedar extinguido por circunstancias que el tercero que contrata con el apoderado no puede conocer.
La publicidad de los poderes en general, y de su vigencia, es una de las grandes cuestiones que ha preocupado en el ámbito de la representación. La solución a la que recurre la Ley 8/2021 consiste en fiar todo el sistema de publicidad en materia de apoyos voluntarios al Registro Civil.
La publicidad que el Registro civil proporciona es útil para garantizar la prevalencia de las medidas de apoyo voluntarias sobre las legales porque permite al juez conocerlas y abstenerse, si son suficientes, de establecer otras judiciales. Pero lo que no está ya tan claro es la utilidad de la publicidad que ofrece el Registro frente a los terceros ya que las medidas de apoyo están sujetas al régimen de publicidad restringida por lo que no pueden ser oponibles a terceros unos asientos a los que esos terceros no pueden acceder.
Para terminar, con la extraña metodología seguida, he dejado para el final la cuestión de la forma, que es muy sencilla porque el Código Civil, para todos los apoyos voluntarios y expresamente para los poderes, exige la escritura pública.
Es una norma claramente imperativa que no admite ninguna excepción y que no da ninguna función, a diferencia de otros sistemas, a los documentos privados, registros públicos u otros profesionales o expertos, como abogados o médicos. Se trata de una decidida apuesta del legislador por los notarios en los que el Estado deposita su confianza en materia de discapacidad, lo cual supone el reconocimiento de la función que los notarios venimos desempeñando para la protección de la persona, los derechos y la dignidad de los discapacitados.
Pero esa confianza tiene una contrapartida muy seria porque el legislador opta también, por una regulación muy flexible basada en una autonomía de la voluntad que los interesados deberán desarrollar con la ayuda de sus asesores, es decir, lo notarios, para conseguir el tan manido traje a medida, lo cual supone para estos asumir una gran responsabilidad.