CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 28 DE NOVIEMBRE DE 2024

Reducir a uno solo de los requisitos del proceso registral -la calificación- todos los efectos que la ley da a la inscripción, constituye una interpretación desviada de la legislación hipotecaria.

En su conferencia en la Academia Matritense del Notariado Juan Pérez Hereza abordó un tema crucial para el tráfico jurídico: la evolución del principio de legalidad en el derecho hipotecario. Según el experto, lo que nació como un instrumento para garantizar la seguridad jurídica está hoy en peligro de convertirse en un obstáculo para la agilidad y la eficacia del sistema, debido a una interpretación excesivamente teórica y restrictiva.

La sistematización del derecho hipotecario a través de principios generales ha facilitado su estudio y comprensión, superando el casuismo y dotando de coherencia a esta rama del Ordenamiento.
El problema es que la definición de los principios, que fue tan positiva en los momentos iniciales del derecho hipotecario, se ha convertido en la actualidad, por hipertrofia, en un obstáculo para su desarrollo y actualización a las necesidades vigentes.
En gran parte, esto se debe a que los principios se han convertido en presupuestos inmunes a los cambios sociales y normativos que se utilizan no sólo para colmar lagunas o resolver conflictos entre normas contradictorias, sino para reinterpretar normas claras o directamente para sortearlas.
Un ejemplo de esta utilización defectuosa lo encontramos en el principio de legalidad. La exigencia de titulación pública y calificación registral como requisitos necesarios para la práctica del asiento permite deducir la existencia del principio de legalidad según el cual los negocios jurídico-reales deben superar un doble filtro para su inscripción. La justificación a este principio se encuentra en los potentes efectos reconocidos a la inscripción, pero la teoría empieza a emanciparse de los textos legales cuando se procede a jerarquizar los distintos elementos del principio de legalidad y a poner en relación este principio con el resto de las reglas del sistema.
En primer lugar, se establece una relación de prioridad entre los dos elementos que aseguran la legalidad registral: calificación y titulación pública.
A continuación, se coloca el principio de legalidad, ya reducido a su aspecto de calificación, por encima de otros principios.
Siguiendo con su exaltación teórica se llega al giro copernicano de convertir la causa en efecto. Ya no son los efectos del asiento los que justifican la exigencia de calificación, sino que ésta es la causa de los efectos de la inscripción. La calificación deja de ser presupuesto para la práctica del asiento y se convierte en presupuesto de sus efectos.
El último peldaño en esta escalera hacia la absoluta preponderancia de la calificación sobre el resto de los elementos del sistema es la redefinición de los fines del Registro en función de aquella. El Registro ya no se concibe como un instrumento de publicidad sino de control de legalidad del tráfico inmobiliario, por medio de la calificación.
A mi juicio hay que abandonar esta forma de argumentación jurídica que va del principio a la norma para acomodar ésta a aquel. Para ello debemos volver nuestra mirada hacia el estudio de las normas y su aplicación práctica. La guía debe encontrarse en los artículos 18, 19 y 19 bis de la Ley Hipotecaria y sus concordantes reglamentarios (arts. 98 y siguientes), despojados de prejuicios y presupuestos teóricos.

“Se proclama que la calificación deja de ser presupuesto para la práctica del asiento y se convierte en presupuesto de sus efectos”

De dichos preceptos resultan las siguientes conclusiones claras e indiscutidas:
1.- Con carácter previo a la práctica del asiento el registrador debe calificar el título, para comprobar su regularidad formal y, tratándose de escrituras, su legalidad material.
2.- La calificación es una función pública que desarrolla el registrador por delegación del Estado a instancia de parte por motivos de interés privado, con independencia y bajo su responsabilidad.
3.- La decisión del registrador es recurrible únicamente cuando es negativa (art. 66 LH).
Aunque también es nítido el tenor literal de los preceptos, el recurso a la teoría de los principios, enturbia las siguientes conclusiones que deberían ser indiscutibles:
4.- La calificación tiene como efecto único la práctica o denegación del asiento solicitado. No existe norma alguna que proclame que la calificación sea la causa de los efectos del asiento.
Si el asiento se practica sin mediar previa calificación o en contra de la misma como ocurre cuando se estima un recurso gubernativo (art. 327 LH), el asiento sigue produciendo los mismos efectos.
La calificación tiene siempre el mismo ámbito y no depende de los efectos que se prediquen del asiento y sabemos que, aunque excepcionales, hay casos de inscripción constitutiva.
La calificación negativa no genera una presunción de invalidez del título ni impide que este despliegue sus efectos jurídico reales y obligacionales, al igual que la positiva no impide sostener su nulidad en un proceso judicial ni vincula al juzgador en su decisión y ello porque la inscripción no tiene un carácter convalidante (art. 66 LH).
5.- Los medios de la calificación: La calificación debe basarse en lo que resulte de los títulos y de los asientos del Registro (arts. 18 y 65 LH).
La referencia a los asientos del Registro, tradicionalmente se ha restringido a los asientos practicados en la hoja abierta a la finca o sociedad a la que se refiere el título inscribible. Ello es lógico por la evidente conexión entre medios de calificación, oponibilidad registral y principio de especialidad. Como indica GOMEZ GÁLLIGO con relación a este principio y al sistema de folio real que “no vale decir que lo no inscrito no perjudica a tercero que inscribe, esto es así sólo con relación a la finca a la que se refiere el folio donde los derechos reales limitativos no aparecen inscritos (art. 13 LH)”.
Sin embargo, contrariamente a lo expuesto, es hoy doctrina consolidada de la Dirección General que el registrador al calificar puede utilizar la información obtenida de otras fincas del mismo Registro (R 5 de febrero de 2021) de otros Registros de la Propiedad (RR 4 de febrero, 13 y 28 de julio de 2015 o 10 de marzo de 2016) del Registro Mercantil (R 19 de septiembre de 2017) del Concursal (R 27 de febrero de 2012) o del servicio de interconexión del índice de personas y bienes (R 29 de octubre de 1996).
Por otra parte, el principio de prioridad impone que, en la calificación, no se puedan tomar en consideración los asientos de presentación posteriores de títulos que sean incompatibles con el que está siendo objeto de aquella.
Sin embargo, en los últimos tiempos la preponderancia del principio de legalidad se impone también sobre la regla de prioridad para conseguir el fin que se considera superior: evitar el acceso al Registro de cualquier título afectado por una tacha de ilegalidad.

“A juicio del autor, la calificación debe quedar restringida a los casos de nulidad patente”

En este sentido se ha construido una doctrina según la cual los registradores para calificar pueden y deben tener en cuenta documentos pendientes de despacho relativos a la misma finca o que afecten a su titular, aunque sean contradictorios con el que está siendo objeto de calificación.
La tesis mencionada ha tenido su aplicación máxima en el Registro Mercantil; por esta vía, es frecuente el acceso al procedimiento registral de los conflictos sustantivos entre los socios (normalmente relativos a la titularidad de las participaciones) con resultados diversos que van desde la aplicación estricta del principio de prioridad (R 7 de junio de 1993), la suspensión de la inscripción de los dos títulos contradictorios (RR 5 de junio de 2012 o 24 de octubre de 2022) o el acceso al Registro del título presentado en último lugar (RR 17 y 18 de septiembre de 2024).
Aunque en menor medida, esta tesis también tiene reflejo en el Registro de la Propiedad, pudiendo citarse como ejemplo el caso de las prohibiciones de disponer ordenadas en procedimiento judiciales y administrativos que, según doctrina consolidada del Centro Directivo, deben prevalecer sobre el título dispositivo, aunque hayan accedido al Registro después de este.
6.- Después de repasar lo que no ofrece dudas en la legislación vigente, procede adentrarse en la cuestión más problemática: el ámbito de la calificación.
Para tratar de centrar la discusión, en primer lugar, hay que reiterar que por encima de construcciones teóricas, debe atenderse estrictamente a la literalidad de los textos legales cuando esta es clara. Así ocurre en sede de suficiencia de las facultades representativas (art. 98 de las Leyes 24/2001 y 24/2005), en el artículo 258.2 LH en sede de calificación de cláusulas financieras en relación con el artículo 12 LH o el artículo 529 duodecies TRLSC sobre la comprobación de los requisitos que debe reunir cada clase de consejero.
En los demás casos en que no hay norma que delimite claramente el alcance, hay que afrontar el problema de interpretar el artículo 18, cuya literalidad permite oscilar entre la tesis maximalista, según la cual debe procederse por el registrador a un análisis cuasi absoluto para asegurar que sólo accedan al Registro títulos plenamente válidos o, en sentido contrario, considerar que sólo debe denegarse la inscripción de aquellos títulos afectados por nulidades patentes fácilmente deducibles de una aplicación indubitada de las normas imperativas.
A mi juicio existen más y mejores argumentos para que la calificación quede restringida a los casos de nulidades patentes, como lo demuestra el artículo 297 de la ley al exonerar de responsabilidad a los registradores por aquellos errores que tengan su origen en algún defecto del título inscrito y no sea de los que notoriamente deberían haber motivado la denegación o la suspensión de la inscripción, anotación o cancelación; el valor declarativo de la inscripción y la necesidad de favorecer la concordancia entre el Registro y la realidad extrarregistral; el artículo 33 LH que parte de la posibilidad de inscripción de títulos nulos y niega valor convalidante al asiento y, correlativamente, la posibilidad de recurrir a la anotación preventiva de la demanda que se reconoce al perjudicado por la inscripción para evitar la aparición de un tercero protegido por la fe pública registral (art. 42 LH) y finalmente las reglas de prioridad y tracto sucesivo, demuestran que la legalidad no es el único elemento determinante de la inscripción.

“Los controles que se establezcan no pueden ser tan grandes que desincentiven la inscripción o la dificulten tanto que termine siendo un obstáculo a la libertad contractual”

Pese a lo expuesto, hay que reconocer que en la práctica registral se está imponiendo la tesis contraria ya sea por la proliferación de estudios doctrinales que sostienen lo contrario de lo aquí expuesto, ya sea lado por el lógico deseo de los registradores de atenuar su responsabilidad, puesto que es un hecho indiscutible que en la práctica solo se generan responsabilidades por las inscripciones erróneas y no por las calificaciones negativas equivocadas.
Por ello se impone analizar qué consecuencias está teniendo en el tráfico la implantación de una forma de calificación más rigurosa.
Es evidente que incrementar el celo registral hace que se resienta la agilidad del tráfico y se restrinja la autonomía privada porque, ante el peligro de una calificación negativa, se procura adaptar el negocio a los parámetros que asegurarán su inscripción.
Veamos, a continuación, si estos sacrificios quedan compensados por la mejora que se obtiene en términos de seguridad jurídica, lo que exige ocuparse de las siguientes cuestiones:
a) ¿la ampliación hasta el máximo del ámbito de la calificación produce una apreciable disminución de la inscripción de títulos nulos? La respuesta debe ser, en términos generales negativa. La mayor parte de los vicios que determinan la anulación de títulos inscritos son de imposible apreciación por el registrador al referirse a cuestiones relacionadas con el consentimiento, el fraude o la simulación.
b) frente a lo que se dice, no es verdad que sea mayor el riesgo de practicar la inscripción que de denegarla… si la decisión es incorrecta en ambos casos tenemos un asiento vigente que goza de las presunciones de existencia e integridad y no se corresponde con la realidad extrarregistral. En los dos supuestos se genera una discordancia entre el Registro y la realidad extrarregistral que determina que la publicidad que está ofreciendo sea incorrecta incumpliendo el fin principal de la institución.
c) Por último, la ampliación del ámbito de calificación introduce un elemento de inseguridad respecto de la propia predictibilidad de aquella. En este sentido es sorprendente que la legalidad que justifica extender el ámbito de la calificación no se exige del acto de calificar, de modo que en la práctica también es irrelevante que se ajuste a las normas que la regulan en materia de plazos forma y notificación o a la exigencia de que sea global y unitaria.
Estas negativas consecuencias prácticas, todavía no están afectando de forma generalizada a la seguridad y agilidad del tráfico jurídico dado el carácter excepcional de los títulos dudosos, el buen hacer de los notarios acomodando la redacción de las escrituras a los requisitos, a veces excesivos, que se exigen y a la prudencia de muchos registradores que obvian las tesis dominantes en el ámbito doctrinal.
Sin embargo, existen excepciones a esta situación general, como ha ocurrido en sede de calificación de la abusividad de las cláusulas financieras o suficiencias de facultades representativas, cuestiones sobre las que ha tenido que pronunciarse expresamente el legislador para reducir el ámbito de la calificación.
En la actualidad, la materia que está generando una mayor conflictividad es la coordinación Catastro-Registro y la incorporación de la base gráfica de la finca en el Registro de la Propiedad, en cuyo diseño normativo se han impuesto las tesis que se denuncian en este trabajo. Toda la confusión deriva en una excesiva atribución de efectos de la inscripción de la representación gráfica que conduce inexorablemente a una calificación excesiva como ha puesto de relieve en sus trabajos Enrique Brancos.
En conclusión, como he tratado de exponer a lo largo de mi intervención la interpretación dominante del principio de legalidad no se corresponde con las normas vigentes y genera consecuencias negativas para el tráfico jurídico.

“Gran parte de la polémica acerca del sentido del principio de legalidad encubre intereses puramente corporativos”

Creo que hay que huir del dogmatismo y centrarnos en los efectos prácticos de las instituciones. El documento público y los registros con efectos jurídicos sustantivos son creaciones del Derecho para mejorar la seguridad del tráfico jurídico, aportando certidumbres y disminuyendo los riesgos que supone contratar. Por eso, en su diseño y regulación hay que ponderar, en cada caso, si sirven a los fines que pretenden, teniendo en cuenta los costes que generan.
Frente a estas tesis, conviene afirmar que el Registro se ha creado, primordialmente, para suministrar información que mitigue los riesgos de la contratación, lo que se conoce como publicidad formal.
Naturalmente, para cumplir su misión es fundamental garantizar la calidad de la información que accede al Registro, pero los controles que para ello se establezcan no pueden ser tan grandes que desincentiven la inscripción o la dificulten tanto que termine siendo un obstáculo a la libertad contractual.
La incertidumbre que, en ocasiones, se imputa al ámbito judicial es admisible en el marco de una controversia en la cual los matices de cada situación concreta dificultan anticipar cuál será la solución justa, pero no en el ámbito registral donde los otorgantes deben conocer de antemano los requisitos necesarios para conseguir la inscripción de su negocio.
Cuando la incertidumbre alcanza niveles insoportables, se renuncia a la conflictividad huyendo del Registro (como está ocurriendo en sede de coordinación de Registro y Catastro o, en menor medida, en sede societaria en la huida de los estatutos hacia los pactos parasociales). Con ello se atenta con la máxima finalidad del Registro, el suministro de información y se favorece la ocultación de datos esenciales en el tráfico que deberán conseguirse en otros ámbitos.
Gran parte de la polémica acerca del sentido del principio de legalidad encubre intereses puramente corporativos. La exaltación de la calificación registral evoca una emulación de la función judicial que debemos abandonar.
Las reformas normativas deben ir en otra dirección distinta del repetido principio de legalidad, la mejor prestación del servicio público, siendo el mayor reto pendiente el ámbito de la publicidad formal donde es esencial que pueda conseguirse una información más barata, ágil y con garantía de veracidad.