ARBITRAJE Y MEDIACIÓN

(1) Al acuerdo de mediación se refiere el artículo 23 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles [en adelante, LM], que al señalar en el apartado 4 que “Contra lo convenido en el acuerdo de mediación sólo podrá ejercitarse la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos”, podría completarse con un precepto similar al artículo 148.3 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, que, con referencia a la conciliación, añade que “acreditado el ejercicio de la acción de nulidad, quedara en suspenso la ejecución de lo convenido en el acto de conciliación hasta que se resuelva definitivamente sobre la acción ejercitada”.

Al examinar la fuerza ejecutiva del acuerdo de mediación debemos distinguir según se trate de una mediación intrajudicial, esto es, “una mediación desarrollada después de iniciar un proceso judicial” tal como establece el artículo 25.4 LM, o extrajudicial.
Si se trata de una mediación intrajudicial “las partes podrán solicitar del tribunal su homologación de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil” (ex art. 25.4 LM); y, en el supuesto de mediación extrajudicial para que el acuerdo tenga fuerza ejecutiva se requiere su elevación a escritura pública de conformidad con el artículo 25.1 I LM que establece que “Las partes podrán elevar a escritura pública el acuerdo alcanzado tras un procedimiento de mediación”, y el número 2º del apartado 2 del artículo 517 LEC que, modificado por la LM, incluye entre los títulos de ejecución “Los laudos o resoluciones arbitrales y los acuerdos de mediación, debiendo estos últimos haber sido elevados a escritura pública de acuerdo con la Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles”.

“La exigencia de homologación judicial o elevación a escritura pública del acuerdo de mediación para reconocerle fuerza ejecutiva no excede lo previsto en la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles”

En la misma línea, el Proyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia, aprobado por el Gobierno el 12 de abril de 2022, prevé la modificación de tal precepto de manera que se añadan como títulos de ejecución “los acuerdos alcanzados por las partes en cualquier otro de los medios adecuados de solución de controversias que igualmente hubieren sido elevados a escritura pública”.
Durante la tramitación de la LM se discutió la necesidad de homologar o elevar a público el acuerdo de mediación para que resultara ejecutable (2).
Tal exigencia se consideró excesiva y poco favorecedora del necesario impulso a la mediación. Se señaló que esta regulación resultaba discriminatoria respecto del laudo arbitral, ejecutable sin más requisitos, de tal manera que la necesidad de control notarial o intervención judicial conceden al acuerdo de mediación un rango inferior al de un laudo arbitral. Se criticó la remisión que en materia de ejecución hace la LM a la LEC, al considerar que supone desconocer la auténtica naturaleza de la mediación, con el consiguiente riesgo de que se perdiera su virtualidad, al no haber arbitrado el legislador un sistema alternativo de ejecución, simple, básico, rápido y eficaz; y también fue objeto de crítica que el posible incumplimiento del acuerdo de mediación acabe en vía judicial.
En nuestra opinión frente a tales críticas, no muy fundamentadas como veremos, cabe oponer los riesgos que se asumen al reconocer fuerza ejecutiva directa al acuerdo de mediación, sin un previo control de legalidad, ya sea notarial o judicial, y así lo señalaron el Consejo General del Poder Judicial, el Consejo de Estado y la doctrina, con argumentos hoy plenamente vigentes, y a todos ellos nos vamos a referir a continuación.

“El acuerdo de mediación es fruto de la voluntad de las partes, logrado en un procedimiento de mediación en el que las partes son asistidas por el mediador, quien con arreglo a la normativa vigente no es necesario que tenga formación jurídica alguna”

Si se compara el artículo 25 LM con el Anteproyecto y con el Proyecto de la Ley de Mediación, se observa que una de las diferencias sustanciales se refiere a una cuestión fundamental de la mediación, cual es la ejecutoriedad del acuerdo que alcancen las partes. El prelegislador reconoció al acuerdo fuerza ejecutiva sin necesidad de cumplir mayores requisitos, aunque el mediador ni siquiera fuera jurista, y así lo recogía el artículo 517.2 2º LEC, cuestión esta que fue muy polémica.
La exigencia de homologación judicial o elevación a escritura pública del acuerdo de mediación para reconocerle fuerza ejecutiva no excede lo previsto en la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, que el legislador español, [Preámbulo LM, Apartado II, párrafo 4], considera que “se limita a establecer unas normas mínimas para fomentar la mediación en los litigios transfronterizos en asuntos civiles y mercantiles”, y añade que nuestra LM regula la mediación “dentro de un modelo que ha tenido en cuenta las previsiones de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliación Comercial Internacional de 24 de junio de 2002”.
La Directiva 2008/52/CE advierte que “La mediación no debe considerarse como una alternativa peor que el proceso judicial por el hecho de que el cumplimiento del acuerdo resultante de la mediación dependa de la buena voluntad de las partes. Por tanto, los Estados miembros deben asegurar que las partes en un acuerdo escrito resultante de la mediación puedan hacer que su contenido tenga fuerza ejecutiva” (vid. Considerando 19); y la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliación Comercial Internacional de 24 de junio de 2002, señala que “la cuestión de la ejecutoriedad, las excepciones a la ejecutoriedad y la designación de los tribunales (u otras autoridades de las cuales se pudiera recabar la ejecución de un acuerdo de transacción) quedan supeditadas al derecho interno aplicable o a disposiciones de la ley por la que se promulgue el régimen de la Ley Modelo”.

“La exigencia de homologación judicial o elevación a escritura pública, esto es, de un control de legalidad judicial o notarial, resulta precisa de cara a una posible futura ejecución forzosa, y ese control de legalidad se debe efectuar por quien ejerce esa función por delegación del Estado, como sucede con los notarios, es decir, por una autoridad del Estado”

El informe emitido por el Consejo General del Poder Judicial de fecha 19 de mayo de 2010, al Anteproyecto de Ley de Mediación de 19 de febrero de 2010, hizo especial hincapié en estos aspectos y señaló que “Parece claro que la Directiva está pensando en un -más sofisticado- mecanismo de protocolización (3) basado en la emisión por parte de un órgano jurisdiccional u otra autoridad competente (en todo caso una instancia o un sujeto distintos del propio mediador), de una sentencia, una resolución o un acto auténtico, condicionando la ejecutividad del acuerdo a que éste no sea contrario al Derecho del Estado miembro donde se formule la solicitud y a que la legislación de dicho Estado admita su carácter ejecutivo (art. 6.1).(…) Esa protocolización pasaría por la intervención de un órgano jurisdiccional o de otra autoridad que, previa constatación de su adecuación a Derecho, confiriese al acuerdo fuerza ejecutiva. Sacrificar este control en aras de la mayor rapidez en la solución del conflicto podría ser contraproducente, por cuanto aumentaría el riesgo de que los acuerdos de mediación dotados de fuerza ejecutiva contraviniesen el ordenamiento jurídico.
O se establece un mecanismo de homologación no potestativo, en el seno del cual poder verificar la conformidad a Derecho que exige el artículo 33 [del Anteproyecto, actualmente art. 25 LM], o abocamos a que sea el juez de la ejecución el que efectúe esa clase de verificación, que por lo demás resulta ajena a la naturaleza de un procedimiento ejecutivo, ya que tal y como se establece en el artículo 551 LEC el despacho de la ejecución una vez presentada la demanda ejecutiva deberá ser automático”.
En la misma línea del Consejo General del Poder Judicial se pronunció el Consejo de Estado, en su Dictamen de 17 de febrero de 2011.
GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO (4) señala que resultaba incoherente (5) que mientras que la escritura pública sólo es título ejecutivo cuando contiene una obligación de dar una cantidad líquida o liquidable, en el citado Proyecto de Ley se previese que un acuerdo de mediación, que podía contener cualquier tipo de obligación, no sólo dineraria, fuese un título directamente ejecutable.
A su juicio, carece de sentido atribuir carácter ejecutorio a documentos firmados por personas que no ejercen función pública alguna y cuya garantía de autenticidad es inexistente o muy débil, y que no tienen por qué tener preparación jurídica y de hecho no es usual que la tengan. Al hacerlo, además, se produce el efecto de la desnaturalización de la ejecución forzosa, por la necesidad de realización de un control de legalidad en algún momento, con el resultado previsible de conversión de la ejecución en proceso de cognición, y que lo más asombroso es que se equipare el acuerdo de mediación con la sentencia o el laudo arbitral y no se haga con la escritura pública, cuya posibilidad de ejecución se encuentra severamente cercenada.

“Si el acuerdo de mediación no se eleva a escritura pública carecerá de certeza de la fecha y de la autoría, pues es un documento privado carente de la presunción de validez consustancial a los documentos públicos (vid. art. 1218 CC), y en especial la inherente a las escrituras públicas”

En el mismo sentido, SANTOS VIJANDE (6) señala “la imperiosa necesidad de dotar de suficiente fiabilidad jurídica a un acuerdo de mediación al que se atribuye la condición de título ejecutivo”.
Sin duda argumentos como los expuestos fueron tenidos en cuenta al redactar el Real Decreto-Ley 5/2012, de cinco de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, convertido posteriormente en LM.
No debemos olvidar que el acuerdo de mediación, que tiene naturaleza contractual, es fruto de la voluntad de las partes, logrado en un procedimiento de mediación en el que interviene, o, si se quiere, las partes son asistidas por el mediador, quien con arreglo a la nor¬mativa vigente (7) no es necesario que tenga formación jurídica alguna, no es necesario que sea licenciado o graduado en Derecho, es más, si ha desempeñado bien su labor no habrá asesorado a las partes, en todo caso les habrá recomendado que cuenten con el asesoramiento de sus respectivos abogados, sin que le competa controlar la adecuación a Derecho del acuerdo de mediación, por lo que la exigencia de homologación judicial o elevación a escritura pública, esto es, de un control de legalidad judicial o notarial, resulta precisa de cara a una posible futura ejecución forzosa, y ese control de legalidad se debe efectuar por quien ejerce esa función por delegación del Estado, como sucede con los notarios, es decir, por una autoridad del Estado.
Como hemos expuesto, se adujo como crítica que la necesidad de homologación o elevación a público del acuerdo de mediación supone una discriminación respecto del laudo que es per se ejecutivo. Sin embargo, en nuestra opinión tal afirmación debe matizarse.
Es cierto que el artículo 37.8 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, establece que “el laudo podrá ser protocolizado notarialmente”, de tal modo que se aparta de la tradición histórica que consideró necesaria la protocolización notarial del laudo (vid. art. 33. LA de 1988).
La falta de protocolización, elevación a escritura pública a nuestro juicio, no obsta a la plena validez y ejecutabilidad del laudo. Sin embargo, llama la atención que el mismo legislador que suprime tal exigencia confiera a la protocolización del laudo una eficacia notable en materia de ejecución forzosa, hasta el punto de que la disposición final 1ª.3 de la Ley 60/2003 adicionó un número 4 al apartado 1 del artículo 559 LEC, conforme al cual si el título ejecutivo fuera un laudo arbitral no protocolizado el ejecutado podrá oponerse a la ejecución alegando “la falta de autenticidad de este”, lo que ha llevado a la doctrina procesalista a afirmar que tal regulación hace de “peor condición” al laudo no protocolizado notarialmente que al protocolizado (8).
La elevación a escritura pública acredita la autoría, la fecha y el contenido del documento privado elevado a público, como son el laudo y el acuerdo logrado en un procedimiento de mediación, y será necesaria si se pretende inscribir en el registro de la propiedad o mercantil, por aplicación de la exigencia general de titulación auténtica (ex art. 3 LH).
Si el acuerdo de mediación no se eleva a escritura pública carecerá de certeza de la fecha y de la autoría, pues es un documento privado carente de la presunción de validez consustancial a los documentos públicos (vid. art. 1218 CC), y en especial la inherente a las escrituras públicas.

“El notario habrá de llevar a efecto un control de legalidad del acuerdo de mediación con ocasión de su elevación a público, lo que implica que habrá de asegurarse de la identidad de las partes, juzgar su discernimiento o capacidad jurídica, comprobar que el acuerdo ha versado sobre materias de libre disposición de las partes y que no es contrario a normas imperativas o al orden público, que las partes han cumplido los requisitos exigidos en la LM”

Señala MARTÍNEZ SANCHIZ que la presunción de validez en el ámbito extrajudicial no nace del simple hecho de haber realizado un contrato, sino que es una consecuencia de una calificación jurídica previa que acredita su adecuación a la legalidad (art. 17 bis LN), otra cosa es que el laudo, como otros documentos privados (por ejemplo, las letras de cambio o las obligaciones representadas en títulos) posea eficacia eje¬cutiva. La ausencia de anulación del laudo presupone la aceptación por el ejecutante de su validez, y es ésta, y no la supuesta presunción, la razón que permi¬te despachar ejecución.
Solo, añade, en la hipótesis de los documentos públicos cabe hablar, junto con el consentimiento prestado, de genuina presunción de validez, lo que ocurre en el caso de las escrituras públicas o de las pólizas intervenidas, o sin ir más lejos con la ejecutoriedad reconocida con carácter general a los actos administrativos (más allá del proceso mismo), y ello porque existe una previa calificación realizada por un funcionario público sobre su adecuación a la legalidad (9).
Conforme al artículo 25.2 LM el notario habrá de llevar a efecto un control de legalidad del acuerdo de mediación con ocasión de su elevación a público, lo que implica que habrá de asegurarse de la identidad de las partes, juzgar su discernimiento o capacidad jurídica, comprobar que el acuerdo ha versado sobre materias de libre disposición de las partes y que no es contrario a normas imperativas o al orden público, que las partes han cumplido los requisitos exigidos en la LM, y, de conformidad con el artículo 24 LN, que establece que el notario controlará “la regularidad no solo formal sino también material de los actos o negocios jurídicos que autorice o intervenga”, al autorizar la escritura de elevación a público del acuerdo de mediación controlará que sea regular también en cuanto al fondo y que no sea manifiestamente lesivo.

(1) Este artículo tiene su origen en la conferencia que pronuncié en el Consejo General del Poder Judicial el día 23 de enero de 2023, bajo el título “Problemática que plantea la ejecutividad directa del acuerdo de mediación. Requisitos, control de legalidad del contenido, archivo del documento”.
(2) Véase DE LA VEGA JUSTRIBÓ, B., “Mediación civil y mercantil: la Ley 5/2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre mediación. Cuestiones de la mediación concursal”, Revista crítica de Derecho inmobiliario, número 733, septiembre-octubre 2012, págs. 2972 y ss.
(3) Aunque el informe haga referencia a protocolización, no es tal. No es un acta de protocolización regulada en los arts. 211 a 215 RN, es una escritura de elevación a público del acuerdo privado de mediación, como recogió posteriormente el art. 25.1 LM
(4) GONZÁLEZ- CUÉLLAR SERRANO, N., “La ejecución judicial de títulos extrajudiciales: La escritura pública”, conferencia impartida en la Academia Matritense del Notariado, en Anales, Tomo LI, curso 2010-2011, págs. 123 y ss.
(5) Como es sabido, la incoherencia que denuncia GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO al hablar de la limitada ejecutoriedad de la escritura pública en relación con la fuerza ejecutiva que se pretendía otorgar al documento firmado por un mediador en el Proyecto de Ley, con independencia de la naturaleza de la prestación, consiste en que el documento autorizado por Notario, previa identificación de los otorgantes, comprobación y calificación de su capacidad jurídica, control de su legalidad y cumplimiento de cuantas normas para la prevención del fraude fiscal y blanqueo de capitales le vinculan, no es ejecutorio más que si establece prestaciones de dar líquidas o liquidables en dinero superiores a 300 euros.
(6) SANTOS VIJANDE, J.M., “Tratamiento procesal de la mediación y eficacia ejecutiva del acuerdo de mediación en la Ley 5/2012”, en Revista Internacional de Estudios de Derecho Procesal y Arbitraje, núm. 1, 2013.
(7) Véase igualmente el Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.
(8) HINOJOSA SEGOVIA, R., “La ejecución forzosa del laudo”, en Derecho, Justicia, Universidad, Liber amicorum de Andrés de la Oliva Santos, Tomo II, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 2016, pág. 1771.
(9) MARTÍNEZ SANCHIZ, J.A., “Función notarial y arbitraje. Convenio y laudo arbitral”, en Cuadernos de Derecho y Comercio, núm. 60, diciembre 2013, Consejo General del Notariado, Madrid 2014, págs. 44 y 45.

Palabras clave: Acuerdo de mediación, Ejecutividad, Elevación a escritura pública, Presunción de validez.
Keywords: Mediation agreement, Enforceability, Formalisation in a public deed, Presumption of validity.