OBLIGACIONES DE LOS NOTARIOS RELATIVAS A LA PREVENCIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES

I.- Material normativo:

- Directiva 2001/97/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de Diciembre de 2.001, por la que se modifica la Directiva 91/308/CEE del Consejo relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales.
- Ley 19/1993, de 28 de Diciembre, según su redacción por la Disposición Adicional Primera de la Ley 19/2003, de 4 de Julio, sobre Régimen Jurídico de los Movimientos de Capitales y de las Transacciones Económicas con el exterior, y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales.
- Reglamento de esta Ley, aprobado por Real Decreto 925/1995, de 9 de Junio, modificado parcialmente por otro Real Decreto 54/2005, de 21 de Enero.
- Instrucción de la DGRN de 10 de Diciembre de 1.999, y la Resolución de 30 de Noviembre de 2.004.
- Circulares 1/97, 4/98 y 1/2000 del Consejo General del Notariado.

II.- Concepto de blanqueo de capitales.

El artículo 1 de la Directiva 91/308/CE, según la redacción dada por la Directiva 2001/97/CE, recoge el competo tradicional de blanqueo de capitales. Así, tiene tal carácter las siguientes acciones:

"C) 'Blanqueo de capitales': las siguientes acciones realizadas intencionadamente:
- la conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de la participación en ese tipo de actividad, con el propósito de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a personas que estén implicadas en dicha actividad a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos,
- la ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la localización, la disposición, el movimiento o la propiedad reales de bienes o de derechos sobre esos bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de la participación en ese tipo de actividad,
- la adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de la recepción de los mismos, de que proceden de una actividad delictiva o de la participación en ese tipo de actividad,
- la participación en alguna de las acciones mencionadas en los guiones precedentes, la asociación para cometer ese tipo de acciones, las tentativas de perpetrarlas y el hecho de ayudar, instigar o aconsejar a alguien para realizarlas o de facilitar su ejecución.
El conocimiento, la intención o el propósito que han de darse en las actividades antes mencionadas podrán establecerse basándose en elementos de hecho objetivos.
Se considerará que hay blanqueo de capitales aun cuando las actividades que hayan generado los bienes que vayan a blanquearse se hayan desarrollado en el territorio de otro Estado miembro o en el de un tercer país....
Por el contrario, se ha ampliado el ámbito de las actuaciones delictivas de las que puede traer causa dichas acciones que se consideran blanqueo de capitales. En este sentido, se modifica el concepto de "actividad delictiva" (artículo 1 E) de la Directiva 91/308/CE.
Estas modificaciones se recogen en el artículo 1.1 de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre.

II.- Aplicación a los Notarios:

De conformidad con el artículo 2 bis 5) de la Directiva, se incluye a los notarios como sujetos obligados, de igual modo que otros profesionales del Derecho, siempre que participen en determinadas actuaciones en los términos definidos en dicho precepto. Dicha Directiva se ha transpuesto modificando la  Ley 19/1993, de de 28 de diciembre, y el Real Decreto 925/1995, de 9 de junio.
Así, según los artículos 2.2 d) de la Ley y del Real Decreto 925/1995, los notarios son sujetos obligados.
Afirman ambos preceptos  que los Notarios quedan sujetos (al igual que los abogados o procuradores) cuando:
"... 1º Participen en la concepción, realización o asesoramiento de transacciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales; la apertura de gestión de fondos, valores u otros activos; la apertura o gestión de cuentas bancarias, cuentas de ahorros o cuentas de valores; la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento o la gestión de fiducias ("trust"), sociedades o estructuras análogas, o
2º Actúen en nombre o por cuenta de clientes, en cualquier transacción financiera o inmobiliaria.
Posiblemente, la redacción del precepto no es la más afortunada tratándose del notario, pues resulta palmario que éste no "participa", en el sentido habitual del verbo, en la realización de esas operaciones. Ahora bien, se trata de una transposición del texto de la Directiva, que incluye a los notarios pues resulta evidente que estos, con los matices que se quiera dentro del denominado sistema latino-germánico,  tienen el deber de asesorar e informar a las partes acerca del contenido de los actos y negocios jurídicos que pretenden concluir. Igualmente, el notario tiene el deber de controlar la legalidad de los actos o negocios jurídicos que autoriza. Pues bien, es desde este punto de vista desde el que debe entenderse la inclusión del notario como sujeto obligado.
Respecto del número segundo, no parece que se refiera a los Notarios, sino a los abogados o procuradores, pues el notario, en el ejercicio de su actividad, no actúa en nombre ó por cuenta de terceros, precisamente porque debe adoptar una posición de imparcialidad, ajena al mandato o a la representación.
En definitiva, se refiere la Ley a la actuación de los Notarios en dos ámbitos primordialmente:
- Operaciones inmobiliarias.
- Operaciones societarias.

III.- Obligaciones de los Notarios

La inclusión de los Notarios como "sujetos obligados" en materia de prevención de blanqueo de capitales, comporta su deber de cumplimiento de las siguientes obligaciones.

1.- Identificación de los clientes: naturaleza de su actividad profesional.
Esta identificación, que se exige de todos los clientes, habituales o no, ya forma parte de la actuación del Notario en todo instrumento o documento público; no obstante, tratándose de personas físicas, sólo admite la identificación por medio de la presentación de documentos (DNI, permiso de residencia, pasaporte, o documento de identificación válido en el país de procedencia que incorpore fotografía de su titular), excluyéndose entre los medios de identificación el conocimiento directo o los supletorios previstos en la legislación notarial, lo cual se compadece apropiadamente con la obligación de conservación que más adelante se alude.
Este deber de identificación se contempla "sin perjuicio de otros requisitos adicionales establecidos en la legislación notarial", aludiendo a las obligaciones de justificación de la representación en nombre ajeno que nos impone a los Notarios nuestro Reglamento Notarial.
Asimismo, el artículo 3.1 de la Ley exige que el notario recabe información de sus clientes acerca de la naturaleza de su actividad empresarial o profesional, adoptando "medidas dirigidas a comprobar razonablemente la veracidad de dicha información". Esta obligación se extiende incluso en aquellos supuestos en los que se está actuando a través de representante o tercero, en cuyo caso dicha indagación deberá tender a averiguar la actividad profesional del representando, poderdante o mandante.
Lógicamente, este deber exige una adecuación a los medios y actuación propios del notario, de ahí que cobre especial importancia el inciso antes transcrito que, claramente, llama a la aplicación del principio de proporcionalidad. En este sentido, el apartado quinto del artículo 3 del Real Decreto 925/1995, de 9 de junio indica que esas actividades de indagación habrán de atemperarse atendiendo el "diferente nivel de riesgo" y deberán basarse en la obtención de los clientes de documentos que guarden relación con la actividad declarada. Evidentemente, por diferente nivel de riesgo habrá de entenderse tipo de operación, procedencia de los fondos, nacionalidad del cliente, etc.; de ahí, que el mismo apartado señale determinadas áreas sensibles donde deban extremarse las precauciones: así, actividades de banca privada, de corresponsales , banca a distancia o cualesquiera otras que señale la Comisión de Prevención del Blanqueo de capitales.
Este deber sólo se excepciona en los supuestos de que el cliente sea una institución financiera domiciliada en el ámbito de la Unión Europea o de terceros Estados que determine la Comisión de Prevención de Blanqueo de Capitales.

2.- Conservación.
La obligación de conservación, durante seis años, se extiende a:
a) Los documentos acreditativos de las operaciones que superen los 30.000 euros. Ello debe concebirse cumplido mediante la formación del Protocolo  y del Libro Registro de Operaciones Mercantiles.
b) Las copias de los documentos identificativos de sus clientes.
Respecto de las personas jurídicas, debe considerarse suficiente con la reseña que se contiene en el documento notarial del título de la representación, y su remisión a un Protocolo o a un Registro Público.
Respecto de las personas físicas, este deber de conservación comporta para el Notario una obligación añadida a las que establece la Legislación Notarial, respecto de cualquier otorgante de una escritura pública ó de una póliza. Será preciso que el notario obtenga copia (por fotocopia ó escaner) de todos los documentos de los que resulte la identificación, y su conservación (en soporte físico ó electrónico) durante el plazo expresado.
En este sentido,  la incorporación a la matriz de una escritura pública de copia de su documento de identificación puede permitir el cumplimiento de esta obligación.

3.- Examen especial de determinadas operaciones
Los sujetos obligados examinarán con cuidadosa atención, siguiendo el procedimiento interno que establezcan, cualquier operación, con independencia de su cuantía, que, por su naturaleza, pueda estar aparentemente vinculada al blanqueo de capitales.
En particular, examinarán con especial atención toda operación compleja, inusual o que no tenga un propósito económico ó lícito aparente, y reseñando por escrito los resultados del examen.
Entre estas operaciones de estar particularmente vinculadas con el blanqueo de capitales se incluirán, en todo caso, los siguientes supuestos:
a) cuando la naturaleza ó el volumen de las operaciones de los clientes no se corresponda con su actividad ó antecedentes operativos.
b) los movimientos con origen o destino en cuentas ubicadas en territorios a que se refiere el artículo 7.2 b) del Real Decreto 925/1995, de 9 de junio. Estos territorios son los que se designen mediante Orden del Ministro de Economía y Hacienda, mas habrá de incluirse en los mismos los denominados paraísos fiscales y aquellos a los que se refiere la Orden 2656/2002, de 24 de Octubre, Egipto, Filipinas, Guatemala, Indonesia, Myanmar, Nigeria y Ucrania.
c) Aquellas que así se establezca por el SEPBLAC, lo que se comunicará a los sujetos obligados directamente o por intermedio de sus asociaciones profesionales.

4.-  Comunicación.
Se impone al notario la obligación de comunicar al Servicio Ejecutivo aquellas operaciones respecto de las que, tras su atento examen, existan indicios o certeza de que están relacionadas con el blanqueo de capitales. Debe destacarse que su omisión se tipifica como infracción muy grave.
Esta obligación de comunicación debe entenderse sin perjuicio de las obligaciones de declaración que se establece en la Legislación de Inversiones Exteriores.
Quizás sea ésta la obligación más delicada que se les impone a los notarios en el ejercicio de su función. A este respecto, debe resaltarse que el Reglamento hace recaer sobre el notario la obligación previa de "examinar con especial atención cualquier operación, con independencia de su cuantía, que pueda estar particularmente vinculada al blanqueo de capitales procedentes de las actividades señaladas en el artículo 1". (Artículo 16.1.b)
Este artículo 1, reproduce la definición de blanqueo de capitales de la Ley 19/1.993 al disponer que "... se entenderá por blanqueo de capitales la adquisición, utilización, conversión, ó transmisión de bienes que proceden de alguna de las actividades delictivas enumeradas en el apartado anterior o de participación en las mismas, para ocultar o encubrir su origen o ayudar a la persona que haya participado en la actividad delictiva o a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos, así como la ocultación o encubrimiento de su verdadera naturaleza, origen, localización, disposición, movimientos o de la propiedad o derechos sobre los mismos, aun cuando las actividades que las generen se desarrollen en territorio de otro Estado".
En este sentido la reforma de 2.003, como se expuso, modifica la referencia taxativa a los capitales procedentes del tráfico de drogas, bandas terroristas y delincuencia organizada, y se sustituye por la más genérica y omnicomprensiva de "cualquier tipo de participación delictiva en la comisión de un delito castigado con pena de prisión superior a tres años" (apartado 1 del artículo 1), entre los que se incluyen, entre otros, los delitos societarios ó contra la Hacienda Pública.
Esta novedad tiene su importancia en la actuación notarial y, particularmente, en las comunicaciones que, en desarrollo de lo previsto en la Ley 19/93, dispuso la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de diciembre de 1.999. En esta Instrucción se imponía al obligación de informar al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de capitales e Infracciones Monetarias, acerca de los actos y contratos de que tengan conocimiento en el ejercicio de su función que puedan constituir indicio o prueba de blanqueo de capitales procedentes de actividades delictivas, relacionadas con las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; relacionadas con las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas, o realizadas por bandas o grupos organizados.
Con la reforma por la Ley 19/2.003, de 4 de Julio, debe entenderse referido a blanqueo de capitales procedentes de cualquier tipo de participación delictiva en la comisión de un delito castigado con pena de prisión superior a tres años.
En consecuencia, dándose objetivamente los supuestos de hecho que se contemplaban en dicha Instrucción, debe comunicarse sin buscar su relación con el tráfico de drogas, bandas terroristas ó la delincuencia organizada.
Pero además de ello, a este respecto, la Resolución de la DGRN de 30 de noviembre de 2004 impone al notario la obligación de "formarse opinión sobre si existe o puede existir algún indicio o sospecha" en la operación que comunica. Es decir, que además de comunicar los supuestos fácticos contemplados en la Instrucción de 10 de diciembre de 1.999, considerados como operaciones susceptibles de estar vinculadas con el blanqueo de capitales, debe agregarse el juicio del Notario derivado de su examen de la operación.
4.1.- Forma de declarar: Al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, con sede en el Banco de España, calle Alcalá, número 50, 28027 Madrid, remitiendo copia simple de la escritura acompañada del formulario, debidamente cumplimentado, previsto en la referida Resolución de 30 de Noviembre de 2.004.
No obstante, si del examen de la operación no se acierta a descubrir su vinculación con el blanqueo de capitales, así se deberá consignar expresamente, refiriendo como indicio en el formulario anexo, su inclusión en los supuestos de la Instrucción de 10 de diciembre de 1.999.
Se prevé que, para facilitar el tratamiento y la explotación de la información, la declaración de operaciones se efectuará en el soporte y con el formato que determine el Servicio Ejecutivo.
4.2.- Plazo de la declaración: la comunicación debe ser inmediata, tal y como dice el artículo 9 del reglamento, y, en todo caso, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la autorización que establece la Instrucción de 10 de diciembre de 1999.
4.3.- Comunicación negativa:  El nuevo Reglamento dispone igualmente que, de no existir operaciones susceptibles de comunicación, los sujetos obligados comunicarán semestralmente esta circunstancia al Servicio Ejecutivo.
4.4.- Clientes Habituales: Excepcionalmente, la obligación de comunicación no será de aplicación cuando, por tratarse de operaciones relativas a clientes habituales y respecto de los que los sujetos obligados conozcan suficientemente la licitud de sus actividades, no concurran las circunstancias de estar relacionadas con el blanqueo de capitales.
En estos casos, el órgano de control interno (el notario, como luego veremos) aprobará previamente la relación de clientes objeto de excepción, y reseñará por escrito los motivos que la justifiquen.
4.5.- Supuestos específicamente previstos. (Hace un analisis de los supuestos de que contemplaba la Instrucción de 1999, de vigencia dudosa).

5.- Cumplimentación de los requerimientos.
Se impone al Notario la obligación de cumplimentar la documentación requerida por el Servicio Ejecutivo (SEPBLAC), que podrá versar sobre cualquier dato ó conocimiento obtenido respecto de las operaciones  y las personas que en ellas intervengan.
La infracción de esta obligación se tipifica en la Ley como muy grave.
La particularidad del Reglamento es que introduce la posibilidad de que tales requerimientos de información se cursen de forma electrónica, lo que comporta, en palabras del precepto, la obligación de verificar diariamente la existencia o inexistencia de requerimientos.

6.- Abstención.
El artículo 9 del Reglamento, desarrollando el artículo 3 de la Ley, obliga a abstenerse de ejecutar cualquier operación respecto del que exista indicio o certeza de que está relacionado con el blanqueo de capitales.
No obstante, en su segundo párrafo, establece que en lugar de este deber de abstención surgirá la obligación de comunicación inmediata cuando dicha abstención no sea posible ó dificulte la persecución de los beneficiarios de la operación. Este deber de abstención debe atemperarse con el carácter obligatorio de la prestación de la función notarial que establece el artículo 145 del Reglamento Notarial que no  permite a los notarios la negativa a la autorización de un instrumento público sobre la base de simples sospechas ó indicios, pues carecemos obviamente de competencia jurisdiccional para apreciar que, sobre tales sospechas del Notario, el acto o contrario resulta contrario a la Ley.
En consecuencia, debe concluirse que la actuación del Notario, salvo supuestos de plena evidencia, desembocará en la obligación de comunicación antes expresada, en lugar de la abstención contemplada en el artículo mencionado. Para el caso de que el notario tuviera plena evidencia de que la operación que se pretende tiene por finalidad el blanqueo de capitales se recuerda que es preciso comunicar inmediatamente, pues de ese modo se evitará cualquier posible duda acerca de la actuación del notario.
En efecto, si el notario tuviere conocimiento previamente de la comisión de un delito, su obligación consistirá en la denuncia al Ministerio Fiscal. Por ello, se dispone en el Reglamento que la comunicación de operaciones al servicio Ejecutivo se entenderá efectuada cuando se haya actuado según lo dispuesto en el artículo 262 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

7.- Confidencialidad.
Se prohíbe expresamente revelar al cliente o a terceros las actuaciones que el Notario realice en relación con sus obligaciones derivadas de la Ley 19/1993.
La infracción de esta obligación se tipifica en la Ley como muy grave.

8.- Medidas de control interno.
Se impone, con carácter general, la obligación para los sujetos obligados de establecer procedimientos y órganos de de control interno y de comunicación para conocer, prevenir e impedir la realización de operaciones relacionadas con el blanqueo de capitales.
Sin embargo, cuando el número de empleados del sujeto obligado sea inferior a 25, será el propio notario quien desempeñe las funciones de órgano de control interno.
En cualquier caso, del Reglamento se desprende:
- El deber de remitir al Servicio Ejecutivo información completa sobre los órganos de control y los procedimientos establecidos en el seno de la oficina para  conocer, prevenir e impedir la realización de operaciones relacionadas con el blanqueo de capitales.
- La obligación de someter a auditoría externa tales procedimientos y órganos de control, pues deben ser objeto de un examen anual por un experto externo. Este examen podrá ser trianual, si todos los años se evalúan por escrito la efectividad operativa de tales procedimientos.

9.- Formación.
Se impone la obligación de adoptar las medidas oportunas (planes ó cursos de formación) para que el personal de los despachos notariales tenga conocimiento de las exigencias derivadas de la normativa sobre prevención del blanqueo de capitales.

IV.- Exención de responsabilidad

De manera expresa, el artículo 4 de la Ley, y el artículo 15 de su reglamento, pone de manifiesto la exención de responsabilidad para los sujetos obligados por razón de las comunicaciones de buena fe que realicen, declarándose que no constituirá tal comunicación violación alguna de la obligación de secreto profesional.

V.- Sanciones por incumplimiento

Debe subrayarse la dureza de las sanciones que se contemplan en la Ley 19/1993 (introducidas por su reforma de 2003) por razón del incumplimiento de las obligaciones impuestas en materia de prevención del blanqueo de capitales.
Como regla general, la infracción por los Notarios de las obligaciones mencionadas en el presente informe se tipifica como infracción grave, salvo las relativas a las obligaciones de comunicación, de cumplimentación de requerimientos ó la de confidencialidad, que se consideran muy graves.
La sanción que la Ley apareja a las sanciones graves es la de amonestación, y además multa por un importe mínimo de 6.010 euros, y cuyo importe máximo podrá ascender hasta la mayor de las siguientes cifras: el 1 por 100 de los recursos propios de la entidad (lo que no parece que pueda ser aplicable al Notario) ó el tanto del contenido económico de la operación más un 50 por 100, ó 150.253 euros.
La sanción que la Ley apareja a las sanciones muy graves es la de amonestación, y además multa por un importe mínimo de 90.151 euros, y cuyo importe máximo podrá ascender hasta la mayor de las siguientes cifras: el 5 por 100 de los recursos propios de la entidad (lo que no parece que pueda ser aplicable al Notario) ó el duplo del contenido económico de la operación, ó 1.502.530 euros.
Todo ello con independencia de la aplicación del régimen disciplinario de los notarios, que tipifica como infracción muy grave (sancionable con multa, traslación forzosa, suspensión de funciones ó separación del servicio) la sanción administrativa, en resolución firme, por infracción grave en materia de prevención del blanqueo de capitales; en idéntico sentido, debe hacerse la salvedad de lo dispuesto en los artículos 301 y siguientes del Código Penal.