LUIS QUIROGA GUTIÉRREZ
Notario de Madrid

Una de las cláusulas más frecuentes en los testamentos es aquella en que una persona nombra herederos a sus hijos, y subsidiariamente a sus descendientes, para el caso de que alguno de esos hijos no llegue o no pueda heredar. Fallecido el testador, si alguno de sus hijos no llega heredar (por ejemplo, porque ha muerto antes que el testador), entra en juego el llamamiento hereditario a favor de sus descendientes. En la práctica, el problema radica en cómo acreditar la existencia o inexistencia de esos descendientes que no se especificado en el testamento, y en caso de que los haya, determinar que efectivamente son ellos y no otros a quienes corresponde heredar, ya que no se ha dicho cuantos son ni tampoco han sido designados por su nombre.
La validez del llamamiento hereditario a favor descendientes en general, sin especificar quienes son estos y cuales sus nombres, resulta fuera de toda duda ex artículo 772 del Código civil, entre otros.
Respecto a la acreditación en la partición hereditaria acerca de si existen o no esos descendientes y cuáles sean éstos se refiere el artículo 82 del Reglamento Hipotecario, en sus párrafos tercero y cuarto, que disponen: "En las sustituciones hereditarias de cualquier clase, cuando no estuvieren designados nominativamente los sustitutos, podrán determinarse por acta de notoriedad  tramitada conforme al Reglamento Notarial, siempre que de las cláusulas de sustitución o de la ley no resulte de necesidad de otro medio de prueba.
El acta de notoriedad también será título suficiente para hacer constar la extinción de la sustitución, o la ineficacia del llamamiento sustitutorio, por cumplimiento o no cumplimiento de la condición, siempre que los hechos que los produzcan sean susceptibles de acreditarse por medio de ella."
La DGRN, en Resolución de 21 Febrero de 1992, entiende obligatoria, sobre la base del precepto transcrito, el  acta de notoriedad para la acreditación de los extremos ahora debatidos.

"El problema radica en cómo acreditar la existencia o inexistencia de descendientes que no han sido designados nominativamente, y en caso de que los haya, determinar que efectivamente son ellos y no otros a quienes corresponde heredar"

Sin embargo, la propia Dirección General, en Resolución de 8 de Mayo de 2001 (B.O.E. de 19 de junio de 2.001), parece rechazar dicha obligatoriedad del acta de notoriedad para acreditar quiénes son los descendientes a quienes corresponde heredar.
Finalmente, nos encontramos con la Resolución de 21 de Mayo de 2003 (B.O.E. de 19 de junio de 2.003), en la que en el supuesto contemplado concurren los siguientes elementos:
   - Dos testamentos, otorgados por ambos cónyuges, en que nombran herederos a sus 6 hijos por partes iguales, estableciendo que si alguno de ellos no puede heredar, su parte corresponda a sus descendientes.
   - Una escritura de liquidación de sociedad de gananciales y partición de herencia en la que concurren cinco de los hijos nombrados en el testamento, manifestando que el sexto hijo ha muerto antes que sus padres y sin descendencia, por lo que la parte de este hijo no puede corresponder a unos descendientes que no existen, sino que debe acrecer la porción hereditaria de sus otros hermanos. Del texto de la resolución  resulta que se acompañó a la escritura certificado de defunción y libro de familia.
El Registrador no procede a la inscripción por no acreditarse la inexistencia de descendientes del hijo premuerto conforme al Articulo 82.3 y 4 del Reglamento Hipotecario.
El Notario recurre. La Dirección General desestima el recurso, pero al mismo tiempo declara el carácter meramente facultativo o subsidiario del acta de notoriedad como forma de acreditación de los extremos en cuestión.
A la vista de lo expuesto debemos concluir la innecesariedad de las actas de notoriedad como medio de prueba obligatorio para acreditar la ineficacia del llamamiento a favor de los descendientes del heredero premuerto o para determinar, en su caso, a favor de quien debe jugar ese llamamiento:
1. Conforme al Art. 14 de la Ley Hipotecaria, como regla general, basta para la inscripción de las adjudicaciones hereditarias el titulo sucesorio (normalmente el testamento) y la escritura de partición.
Es doctrina consolidada, y así ocurre en la práctica, que las particiones hereditarias se hacen sobre la base de lo manifestado en el testamento del causante, sin acudir a otros medios de prueba.
2. El caso que nos ocupa no es una excepción, tal y como lo demuestra la literalidad del artículo 82 del Reglamento Hipotecario. El precepto citado establece que -"podrán determinarse por acta de notoriedad"- o que "El acta de Notoriedad será título suficiente..." pero en ningún caso establece su obligatoriedad.
3. Resulta inevitable recordar la idea de que los hechos negativos, por su propia esencia, no se pueden probar. Esta opinión ya fue sostenida por la Dirección General en Resolución de 3 de Marzo de 1.912. Tengamos en cuenta, además, que una opinión contraria a ello conduciría a que en toda partición testamentaria sería necesario acreditar siempre que los únicos herederos son los nombrados en el testamento y no otros.
Además, el hecho de autorizarse el acta de notoriedad, ¿nos iba a llevar a la certeza racional, absoluta e incontrovertible de que el heredero premuerto falleció sin descendencia o sin más descendencia que la declarada en el acta? Todo ello, sin perjuicio, del margen de libertad que el Art. 209 del Reglamento Notarial deja al notario en cuanto a la práctica de pruebas que le lleven a declarar justificados o probados los hechos en cuestión.
4. Por la propia esencia de la función notarial y el control de legalidad que debe ejercer el Notario en el otorgamiento de escrituras resulta lógico que deba éste hacer una valoración técnica jurídica y formarse un juicio responsable de quienes son las personas llamadas a una herencia. Así, por ejemplo, si una persona nombrada heredera en un testamento ha muerto antes que el testador, parece razonable que el Notario exija que se acredite esta circunstancia con el certificado de defunción, y si se hubiera establecido un llamamiento subsidiario a favor de sus descendientes para el caso de que aquel no llegase a heredar, se acreditara esa filiación con el Libro de Familia o Certificado de Nacimiento. Pero eso no significa que la ley imponga el acta de notoriedad con carácter obligatorio. Una vez formado el juicio del Notario y plasmado éste en la forma de autorizar la escritura de partición de la herencia, el Registrador deberá aceptarlo salvo que de la propia escritura de partición o del Registro resulte que dicho juicio es erróneo, pero no exigir el acta de notoriedad.

"Una vez formado el juicio del notario y plasmado en la escritura de partición de la herencia, el registrador debe aceptarlo salvo que de la propia escritura o del Registro resulte que dicho juicio es erróneo"

No resulta congruente que el testamento otorgado por un persona que ha sido llamada a otra herencia, y en el que manifiesta si tiene o no hijos y, en su caso, quienes son éstos sirva, sin más apoyo que el de sus manifestaciones, para hacer su partición hereditaria, y sin embargo, dichas manifestaciones no sirvan para determinar quiénes son sus descendientes que deben ocupar su lugar en la herencia a la que fue llamado.
Por supuesto que en la práctica, con carácter excepcional, pueden surgir casos en que la partición de la herencia se realiza sin la participación de algún descendiente cuya existencia se ignoraba. Pero, por un lado, ese riesgo no iba a quedar totalmente anulado por la obligatoriedad del acta de notoriedad; y  por otro, esa contingencia tiene respuesta en nuestro Código Civil en la previsión del artículo 1080. Lo contrario sería añadir mayores dilaciones y costes al fenómeno sucesorio, que sólo en casos realmente excepcionales estarían justificados.