Manuel González-Meneses García Valdecasas
Notario de Madrid

El BOE del pasado 14 de marzo nos sorprendió con un Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, que dedica su título I a introducir determinadas reformas en la normativa reguladora de nuestro mercado financiero. 
De conformidad con la Exposición de Motivos, la justificación de semejantes reformas -y en particular por esa vía de urgencia que es el Decreto Ley- se encuentra en la idea de fomentar la competitividad de nuestro mercado financiero para evitar la "inmediata deslocalización" de determinadas operaciones mediante su huida a otros mercados. En relación con ello, se habla de forma expresa de la necesidad de eliminar "aquellos requisitos, trabas o costes que puedan perjudicar la competitividad del sector financiero".
Cuando uno entra ya en el articulado de la norma, descubre fácilmente cuáles son esos requisitos, trabas o costes que se tratan no tanto de reducir como directamente de suprimir en aras de la competitividad de nuestro sector financiero: en el capítulo primero, que reforma determinados preceptos de la Ley del Mercado de Valores, nos encontramos con la supresión de la exigencia de escritura pública como presupuesto para la representación de valores negocia-bles mediante anotaciones en cuenta (nueva redacción dada al artículo 6 de la LMV), y con la supresión de la escritura pública y la inscripción en el Registro Mercantil como requisitos necesarios para las emisiones de obligaciones (nuevo art. 30 ter de la LMV).
Algunas cosas se podrían decir acerca de la oportunidad y prudencia de semejantes me-didas y, en particular, acerca de su incidencia real en materia de costes para evitar la aludida deslocalización inmediata de determinadas operaciones (el riesgo de deslocalización afecta a operaciones de una cierta envergadura, en las cuales, como es más que sabido, el arancel resulta en su mayor parte absolutamente elástico desde las reformas operadas en el año 2000). Sin embargo, no me quiero ocupar aquí del capítulo primero, sino del capítulo segundo de ese título I, que ha pasado mucho más desapercibido, pese a que contiene lo que sin ninguna exageración se puede calificar como un verdadero terremoto en el ámbito de nuestro derecho de garantías reales y en parcelas anejas como la normativa sobre prueba, ejecución forzosa y concurso de acreedores. 

"Encontramos un régimen especial aplicable a un elenco amplí-simo de operaciones, entre las que se encuentran todas las pren-das sobre cuentas bancarias de dinero o valores cotizables consti-tuidas a favor de bancos o cajas por toda clase de sociedades en garantía de cualesquiera operaciones de préstamo o crédito"

La terminología un tanto novedosa y críptica que emplea este capítulo (procedente de una Directiva comunitaria a la que luego aludiré), "acuerdos de compensación contractual" y "acuerdos de garantías financieras", es lo que da lugar a que fácilmente -en esa primera y apresurada lectura en diagonal que hacemos los juristas prácticos cuando cae en nuestras manos una nueva norma, antes de dejarla en el montón de cosas que ya miraremos más despacio- no se haya reparado en la enjundia y calado de las novedades introducidas.
Pues bien, por si alguien no se ha enterado todavía, les informo de que el capítulo segundo del título I de este Real Decreto Ley establece un régimen jurídico particular para los acuerdos de garantía financiera y las propias garantías financieras que se concierten entre cualesquiera de las entidades típicas del mercado financiero (sean públicas o privadas, bancos, cajas, aseguradoras, empresas de servicios de inversión, etc), o bien entre alguna de ellas y, como contraparte, una persona jurídica de cualquier naturaleza.
"Garantías financieras" son aquéllas -normalmente prendas, pero la norma se refiere también a las transmisiones de propiedad como forma de garantía- que tienen por objeto dinero representado en cuentas bancarias o valores negociables u otros instrumentos financieros a que se refiere la LMV (acciones, participaciones de fondos de inversión, derivados financieros, etc), cualquiera que sea la índole, origen y cuantía de la obligación que se garantiza. Y, como es evidente, una persona jurídica de cualquier naturaleza puede ser desde una gran empresa eléctrica, petrolera o de telefonía hasta las más humilde SLNE unipersonal mediante la que un "autónomo" desarrolla su actividad.
Por tanto, en esta norma encontramos un régimen especial aplicable a un elenco amplísimo de operaciones, entre las que se encuentran, por ejemplo, todas las prendas sobre cuentas bancarias de dinero o valores cotizables constituidas a favor de bancos o cajas por toda clase de sociedades en garantía de cualesquiera operaciones de préstamo o crédito.
¿Y en qué consiste el régimen especial que diseña este capítulo?. De forma muy esquemática, en lo siguiente:
- Admisión, junto a la prenda tradicional¹, de la transmisión de la propiedad como forma de garantía real, es decir, la tradicional fiducia cum creditore.
- En la prenda de valores, se admite la sustitución de valores a iniciativa del garante o del acreedor por otros de igual naturaleza y valor, incluso la extensión de la misma garantía original a nuevos valores que se afecten en caso de pérdida de valor de los iniciales.
- Posibilidad de ejecución mediante "autotutela" del acreedor, por compensación en la prenda dineraria y sin necesidad de subasta pública, ni de intervención judicial, ni de fedatario público alguno en las prendas de valores. Incluso, en virtud de pacto en el título de constitu-ción, el acreedor puede apropiarse los valores objeto de la prenda (el pacto comisorio que pro-híbe el art. 1859 CC, y que con tanto ahínco ha venido rechazando desde siempre nuestra jurisprudencia).
- Inmunidad frente a las situaciones concursales.
- Y, sobre todo, la única forma requerida para la constitución de la garantía es la forma escrita (por tanto, cabe el mero documento privado, incluso en soporte electrónico). Sin que sea exigible ninguna otra formalidad para su constitución, validez, eficacia frente a terceros, ejecutabilidad o admisibilidad como prueba (sic). Lo que supone, evidentemente, una ruptura con la exigencia secular del artículo 1865 del Código civil, que condicionaba y condiciona la eficaz constitución de la prenda respecto de terceros a la constancia de su fecha mediante instrumento público.  
Ahí es nada. Podríamos sintetizarlo hablando de libertad de forma y de una absoluta "desregulación" o contractualización del régimen de funcionamiento de la garantía real de objeto financiero.

"Pese a que cambian los gobiernos y los talantes, es siempre la misma ideología la que avanza incontestada, al socaire de dog-mas como la globalización, la competitividad, la eficiencia"

Tiempo habrá para una mayor precisión del ámbito de aplicación de semejante régimen y, en especial, para un cuidadoso estudio técnico del alcance de cada uno de los preceptos en cuestión y su encaje y coordinación con el resto del ordenamiento (tarea que, adelanto, no va a ser especialmente fácil). Sin embargo, lo que uno no puede dejar de plantear ahora es si todo esto está justificado, si el fomento de la deseable competitividad de nuestro mercado financiero pasa necesariamente por semejante revolución jurídica -realizada además por vía de urgencia-, si nuestro legislador -en este caso, el Gobierno- es realmente consciente de los "efectos colaterales" de medidas como ésta.
La contestación más evidente y más simple es ésta: todo esto no es un invento del legis-lador español, sino algo que nos viene impuesto desde Europa: todo este capítulo del Real Decreto Ley no es más que la fiel transposición de la Directiva 2002/47/CE, de 6 de junio de 2002, una Directiva cuyo plazo de transposición estaba ya vencido y de ahí además la urgencia.
Efectivamente es así. Pero también es cierto que la Directiva admitía reservas incondi-cionadas por los Estados destinatarios en puntos clave: así, no era obligatorio que el régimen fuera aplicable a contratos de garantía en que una parte fuera una persona jurídica en general, ni la admisión del pacto comisorio. Y también es cierto que nuestras autoridades públicas no son absolutamente irresponsables de lo que disponen las directivas comunitarias, porque, en definitiva, hace tiempo que participan en mayor o menor medida en su elaboración.
Y en relación con ello, uno no puede dejar de sorprenderse de cómo, pese a que cam-bien los gobiernos y los talantes, es siempre la misma ideología la que avanza incontestada y va consiguiendo una conquista tras otra, al socaire de dogmas como la globalización, la competitividad, la eficiencia, la productividad: la ideología del ultracapitalismo financiero, el verdadero poder ante el que todos los gobiernos hincan su rodilla. 
Se me dirá que si pongo el grito en el cielo es porque la nueva norma afecta a intereses corporativos más que evidentes. De acuerdo, ¿por qué no admitirlo?. Pero es que si en este ámbito -el de las garantías reales financieras-, como en cualquier otro del tráfico jurídico, el interés particular de los notarios no fuera coincidente con el interés general, ¿no sería más sincero y honesto prescindir en todo caso de semejante función y profesión?. Por supuesto que la medida afecta a nuestro interés corporativo, pero también a graves intereses de tipo general, y el argumento ad hominem que se pueda hacer valer por lo primero no afecta a lo segundo.
E incluso en cuanto a lo primero, siendo realistas, ¿es que alguien duda de que lo que el cliente de la entidad financiera se va a ahorrar en concepto de arancel notarial no lo va a pagar en concepto de incremento de la comisión de estudio bancaria, máxime si tenemos en cuenta la incertidumbre inherente al nuevo régimen?.
Y para conseguir semejante ahorro de costes sólo aparente, ¿qué es lo que se sacrifica?.
La incidencia de la nueva normativa "privatizadora" del régimen de las garantías reales financieras se puede apreciar en dos planos diferentes:
En primer lugar, en el plano de la relación inter partes, es decir, entre el garante y el acreedor garantizado. En el ámbito de esta relación, no hace falta ser un lince para darse cuenta de que la contractualización del régimen de las garantías reales puede dar lugar a resultados equilibrados sólo si existe una posición de igualdad real de ambas partes a la hora de negociar el clausulado del contrato de garantía real, lo que sólo sucederá cuando la contraparte de la entidad de crédito sea una empresa de una gran envergadura, de manera que las dos partes sean realmente operadores "sofisticados". En la mayor parte de los casos, la flexibilización del régimen de las garantías se va a traducir en la incorporación a los clausulados tipo de los contratos bancarios de todas aquellas cláusulas que la nueva norma prevé sólo como optativas, con el consiguiente fortalecimiento generalizado de la posición contractual de las entidades de crédito a costa de la posición de sus clientes. Piénsese, en relación con ello, que empresarios individuales ya prácticamente no existen, por cuanto la casi totalidad de las pequeñas y media-nas empresas revisten la forma de sociedades mercantiles, en su caso unipersonales, y por tanto entran en la categoría de "personas jurídicas" sujetas al régimen de la nueva normativa cuando constituyen garantías financieras a favor de entidades de crédito. ¿Qué capacidad real de negociación tienen la mayor parte de las SRL frente a las entidades financieras?².

"La flexibilización del régimen de las garantías se va a traducir en el fortalecimiento generalizado de la posición contractual de las entidades de crédito a costa de la posición de sus clientes"

Pero existe un segundo plano de una relevancia aún mayor en cuanto a la incidencia de la nueva normativa: el plano de la relación con los terceros. Por definición, las garantías reales pretenden ser eficaces y hacerse valer frente a terceros, ya sean éstos los terceros que adquieren derechos sobre los bienes objeto de la garantía con posterioridad a la constitución de ésta, ya sean éstos, en especial, el resto de los acreedores del garante que van a ser directamente afectados en su posición por la preferencia crediticia que lleva consigo la garantía real.
Pues bien, todo lo que suponga flexibilizar el régimen de las garantías reales (que normalmente se constituyen a favor de las entidades de crédito) -sea suprimiendo requisitos formales en su constitución, sea flexibilizando la determinación de su objeto, sea agilizando su procedimiento de ejecución, sea inmunizándolas frente a los procedimientos concursales-,  supone en definitiva dar preferencia a la posición de los "acreedores sofisticados" sobre los acreedores no sofisticados, que por regla general son los trabajadores del empresario insolvente o los consumidores que hayan podido ser perjudicados por la actuación de éste, y que a la hora de pretender cobrar se van a encontrar con que los bienes de más importancia económica de su deudor ya se los reservó en su día el acreedor poderoso.
Precisamente, una de las ideas clave de la reciente reforma de nuestro derecho concursal era la pretensión -por razones de política social evidentes, aunque al final la solución quedó un tanto aguada- de restringir o limitar la posición privilegiada de que tradicionalmente han gozado los acreedores favorecidos con garantías reales. En semejante contexto, normas como este Real Decreto Ley suponen un evidente cambio de dirección y una clara opción del Gobierno por determinados intereses.
¿Saben los representantes de los trabajadores lo que significan -tanto por sí mismas como en términos de tendencia- normas como este capítulo II del título I de este RDLey?. ¿Se les ha consultado para su elaboración?. Lo normal es que no tengan siquiera conocimiento de su existencia.   
Y obsérvese que, al respecto, la excusa de la contractualización de las relaciones o de dar juego a la autorregulación (que podría ser loable si sólo se atiende a las relaciones inter partes, suponiendo que realmente hay libertad e igualdad para negociar), o la misma excusa del coste no se tienen en pie cuando de lo que se trata es de preterir el interés de los terceros. Porque, como es claro, la voluntad de éstos no se tiene en cuenta al establecerse el contrato de garantía. ¿No es evidente que las exigencias de forma en materia de constitución de garantías reales están dispuestas secularmente con el propósito fundamental de proteger a los terceros; que una norma como el art. 1865 del CC lo que trata de evitar es la predatación de la prenda, la connivencia entre deudor y acreedor en perjuicio del resto de los acreedores del primero?. ¿Es que las normas generales sobre prueba (como el art. 1227 del CC, que limita la eficacia probatoria frente a terceros de los simples documentos privados) han de ceder en be-neficio de las entidades de crédito, que no dejan de ser unos sujetos privados por muchos con-troles públicos a que estén sometidos?. ¿Qué hacemos con un principio quizá tan poco compe-titivo como el de igualdad ante la ley?.

"Cuando un Estado hace dejación de su compromiso con la Justicia, el terreno queda expedito para que los poderosos se hagan aún más fuertes"

Obsérvese que cuando la Ley Cambiaria del año 1985 atribuyó todos los efectos cambiarios del protesto a la "declaración equivalente" suscrita en la propia letra por la entidad de crédi-to domiciliataria, los posibles perjudicados por semejante flexibilidad formal (los obligados cambiarios en vía de regreso) conservaban y conservan la posibilidad de seguir manteniendo el anterior rigor formal si así lo consideran conveniente a sus intereses (simplemente introduciendo en la letra la cláusula "con protesto"). Sin embargo, cuando este RDLey reconoce plena eficacia frente a los terceros a una prenda constituida en documento privado, los terceros posiblemente perjudicados por dicha flexibilidad formal no tienen la posibilidad de defenderse frente a la misma, por cuanto su opinión no se tiene en cuenta en ningún momento de la vida de la garantía real.
Así, ¿resulta justificado desregular, privatizar y contractualizar cuando una de las partes del contrato casi siempre está en inferioridad de condiciones frente a la otra o cuando resultan afectados terceros que no son parte del contrato?.
En definitiva, de lo que se trata es de que cuando un Estado hace dejación de su com-promiso con la justicia, el terreno queda expedito para que los poderosos se hagan aún más fuertes.

¹ Ni que decir tiene que la norma da por supuesta la absoluta admisibilidad de la prenda de dinero represen-tado en cuentas bancarias, que no hace tanto negaba nuestro TS.
² El formalismo jurídico que sirve de instrumento al capitalismo financiero no da puntada sin hilo: el reciente afán por que los "autónomos" desarrollen su actividad en forma de sociedad unipersonal deja ahora a éstos precisamente expuestos a la aplicación de estas normas favorecedoras de la posición de la banca.