MANUEL GONZÁLEZ-MENESES GARCÍA-VALDECASAS
Notario de Madrid

Hace ya unos cuantos años que los españoles vivimos felizmente instalados en una situación de prosperidad económica. Un síntoma muy significativo de esta bonanza es el escaso número de fallidos, de deudas impagadas, y en consecuencia, la infrecuencia entre nosotros de los procedimientos de ejecución.
Si esto que digo es un dato que fácilmente advierte cualquiera que se mueva en el mundillo jurídico, existe también otro dato constatable a un nivel mucho más general: el elevado índice de endeudamiento de todos los agentes económicos en nuestro país. Hace no demasiado tiempo, deber dinero era algo socialmente reprobado, un signo de mala administración, de vivir por encima de las propias posibilidades. Hoy, sin embargo, todos vivimos a crédito y nadie se avergüenza de ello. Los empresarios piden crédito para invertir, las familias piden crédito para adquirir su vivienda y cada vez más para consumir (empiezan a proliferar los créditos no para adquirir bienes duraderos sino para financiar unas vacaciones o un festejo familiar), y hasta los que juegan en bolsa no lo hacen con su dinero, sino con fondos prestados.
Mientras este segundo dato, el elevado nivel de endeudamiento, coexista con el primero, una situación sostenida de prosperidad económica, todo va bien. Pero no es difícil imaginar lo que podría llegar a suceder a poco que las cosas en la economía se pudieran ir torciendo. Un crecimiento excesivo de la inflación y por tanto del coste de la vida en relación con los salarios junto con una posible pérdida de empleos, de un lado, y de otro lado, una subida aunque no sea muy grande de los tipos de interés actualmente en vigor (teniendo en cuenta que el hecho, muy singular, de que la mayor parte de los préstamos estén sujetos a tipos de interés variables hace que la repercusión del aumento del precio del dinero sobre los deudores sea inmediata) pueden hacer que muchos, en especial muchas familias, superen fácilmente la delgada frontera entre vivir al límite y no poder seguir haciendo frente a los pagos con regularidad.
En semejante situación que no es absolutamente descartable (y los juristas tenemos la obligación de tener siempre en cuenta la ley de Murphy: si algo puede ir mal, irá mal) pueden empezar a alcanzar relevancia algunas cuestiones de las que ahora apenas nos preocupamos.
En concreto, les voy a hablar de dos cuestiones que, en principio, sólo interesan en el caso de que un deudor hipotecario devenga insolvente y se vea afectado por un procedimiento de ejecución sobre su propiedad hipotecada, pero que precisamente vienen determinadas por algo que se pacta en el momento de convenirse la garantía hipotecaria, es decir, en el momento de otorgarse la escritura de préstamo o crédito hipotecario. 

"Sigue habiendo aspectos de los contratos de préstamo hipotecario que escapan a la atención de la casi totalidad de los firmantes. Cláusulas cuyo significado no entiende por sí solo el profano y si llega a reparar en ellas, confía en que estas cosas se hacen así y no debe haber nada raro en ellas. En especial no considera que al respecto haya nada que negociar"

Al respecto, se puede decir que la cultura jurídico-económica del deudor hipotecario medio se ha elevado bastante en los últimos años. En un contexto de mucha competencia entre las diferentes entidades de crédito, de cierta presencia mediática de las asociaciones de defensa de los consumidores y en el que las reformas de la legislación hipotecaria se anuncian en los telediarios, son muy pocos los demandantes de crédito que no están al cabo de la calle de lo que significa un tipo de interés variable, la comisión de amortización anticipada, el redondeo o el no redondeo del tipo de referencia, una novación modificativa (sic) o la posibilidad de subrogar en la misma hipoteca a una entidad que ofrezca mejores condiciones que la prestamista inicial. Sin embargo, sigue habiendo algunos aspectos de los contratos de préstamo hipotecario que escapan a la atención de la casi práctica totalidad de los firmantes de estas escrituras. Se trata de cláusulas cuyo significado no entiende por sí solo el profano y respecto de las cuales, si el firmante llega a reparar en ellas, confía simplemente en que estas cosas se hacen así y no debe haber nada raro en ellas. En especial –y esto me interesa mucho resaltarlo- no considera que al respecto haya nada que negociar.
Lo que no suele saber el deudor hipotecario es que esas cláusulas pueden afectar bastante a sus intereses económicos y que en absoluto tienen un contenido inexorable, sino que, dentro de un campo de infinitas posibilidades, es el acreedor el que las ha fijado unilateralmente y sin negociar con él.
La primera de estas cuestiones a que quiero aludir es lo que se conoce como “la cifra de responsabilidad hipotecaria”. Su concepto es bastante sencillo: en caso de impago, el acreedor hipotecario tiene derecho a cobrar no sólo el saldo pendiente por razón del principal del préstamo sino también todos los intereses remuneratorios ya devengados y pendientes de pago, más los intereses de demora devengados desde que se ha producido el incumplimiento, más los gastos o costas judiciales en que haya incurrido por razón del procedimiento que ha tenido que poner en marcha; y a la hora de cobrar con el importe obtenido por la venta forzosa del bien, el acreedor pretende que su preferencia en el cobro como tal acreedor hipotecario cubra también las cantidades debidas por estos otros conceptos. Por eso es preciso que en el momento de constitución de la hipoteca se especifique que la hipoteca se constituye no sólo en garantía del principal de la deuda sino además en garantía de unas determinadas cantidades por esos otros conceptos. Y la suma de todas esas cantidades garantizadas es lo que constituye la cifra total de responsabilidad hipotecaria.
Evidentemente, cuanto más alta sea esta cifra, más seguridad tiene la entidad acreedora de llegar a cobrar la totalidad de lo que se le pueda llegar a deber. Pero ¿cómo afecta la fijación de esa cifra al interés del deudor, si es que le afecta en algo? Pues le puede afectar en dos momentos:
- En primer lugar, en el momento de constituirse la hipoteca una cifra de responsabilidad hipotecaria más elevada es determinante en todo caso de unos mayores gastos de constitución para el cliente de la entidad de crédito. Y ello porque tanto los aranceles notariales y registrales como el impuesto sobre actos jurídicos documentados que grava la constitución de la hipoteca toman como base precisamente la cifra de la responsabilidad hipotecaria total¹. Esta cuestión es especialmente grave en la Comunidad de Madrid por ese absurdo fiscal, que ya he comentado en otra ocasión, consistente en una tributación por saltos –o por sobresalto- en virtud de la cual superar la cifra de 180.000 euros de responsabilidad hipotecaria supone exactamente una duplicación del tributo soportado (pasar de un tipo del 0,50 % al tipo del 1 %, aplicado sobre la totalidad de la base). Si hacemos números, nos podemos encontrar con que, a igualdad de principal de préstamo, una pequeña diferencia en la cifra de responsabilidad hipotecaria nos puede obligar a pagar 600 euros más de impuesto.

"La fijación de tipos de demora elevados, combinado con el sistema legal de determinación unilateral del saldo debido por parte del propio acreedor cuando es una entidad de crédito y con un procedimiento ejecutivo sumario, hace que la fijación de una cifra elevada de responsabilidad hipotecaria por este concepto facilite que el acreedor termine cobrando esos elevados importes en el caso de que el precio de venta de la finca en la subasta lo permita"

- Hay un segundo momento en el cual la cifra de responsabilidad hipotecaria puede afectar a los intereses patrimoniales del deudor hipotecario: el momento en que, en su caso, se procede a la ejecución de la hipoteca mediante la enajenación forzosa de la finca hipotecada en la correspondiente subasta.
En principio, la cantidad que podrá reclamar el acreedor en su relación personal con el deudor no viene determinada por esa cifra de responsabilidad hipotecaria, sino por el importe que en ese momento de la venta de la finca alcance realmente la deuda, lo que viene a su vez determinado por los pactos de la escritura relativos al régimen de amortización y de devengo de intereses. El acreedor tendrá derecho a cobrar sólo lo que realmente le sea debido y la indicada cifra de responsabilidad hipotecaria opera únicamente como un límite máximo de cantidad que podrá cobrar ese acreedor hipotecario en perjuicio de terceros.
No obstante, hay que tener en cuenta que los acreedores hipotecarios se benefician de unos procedimientos de ejecución especialmente expeditivos, en los cuales es difícil que el deudor encuentre ocasión para discutir si realmente debe o no y cuánto por determinados conceptos. Piénsese sobre todo en el concepto de interés de demora y en los tipos tan extraordinariamente elevados respecto de lo que es un interés de mercado que suelen imponer las entidades de crédito a sus clientes (muchas veces por encima del 20 %, cuando el interés legal de demora en los últimos tiempos ha andado por el 6%). La fijación de tipos de demora elevados (cuyo posible carácter abusivo quizá podría discutirse en un juicio declarativo), si se combina con el sistema legal de determinación unilateral del saldo debido por parte del propio acreedor cuando éste es una entidad de crédito y con un procedimiento ejecutivo sumario, hace que la fijación de una cifra elevada de responsabilidad hipotecaria por este concepto facilite que el acreedor termine cobrando esos elevados importes en el caso de que el precio de venta de la finca en la subasta lo permita. Y ello, evidentemente, puede suponer un perjuicio para el deudor e incluso para los demás acreedores del mismo, en la medida en que se reduce el sobrante libre de la ejecución que podría recibir el deudor o aplicarse a la satisfacción de las deudas que tiene contraídas con otros acreedores (no se olvide que los impagos no suelen venir aislados).
Dicho de forma más sencilla, cuanto más alta sea la cifra de responsabilidad hipotecaria por intereses y costas es más difícil que llegue a haber sobrante en la ejecución. Lo que supone que, en definitiva, en caso de impago del crédito hipotecario, el banco o caja acreedor se “come” con su crédito todo el valor del bien hipotecado. (Por tanto, se trata de una cuestión que directamente afecta al interés económico del deudor hipotecario, pero indirectamente también a todos esos intereses tan delicados que se ponen en juego en las situaciones concursales, por ejemplo, los intereses de los acreedores laborales).
Sin embargo, aunque la fijación de una cifra de responsabilidad hipotecaria más o menos alta es algo que afecta al interés patrimonial del deudor (necesariamente en el momento de constitución de la hipoteca y eventualmente en el momento de la ejecución por las razones indicadas) ello es algo que se puede decir que prácticamente ningún deudor tiene en cuenta a la hora de negociar las condiciones de su préstamo hipotecario y de comparar unas ofertas con otras. Aunque sí hay que reconocer que espontáneamente las propias entidades de crédito se han ido moderando en los últimos años; han venido fijando unilateralmente criterios de determinación de la responsabilidad hipotecaria que han reducido de forma general su cuantía (por ejemplo, no imponiendo la garantía de dos años de intereses remuneratorios y además dos de demora, sino sólo un año por cada uno de esos conceptos, de manera que ya no son frecuentes, como hasta hace muy poco, cifras de responsabilidad hipotecaria que casi duplican el importe del principal del préstamo).
Pero hay una segunda cuestión de mucha mayor importancia (es, de hecho, lo que me ha impulsado a escribir estas líneas) y que aún es más desconocida para el deudor hipotecario medio: el “avalúo o valoración de la finca hipotecada a efectos de subasta”. Se trata de otra cláusula que aparece en todas las escrituras de constitución de hipoteca, que se supone que se basa en un acuerdo de ambas partes, pero que en realidad se fija de forma absolutamente unilateral y discrecional por parte de la entidad acreedora.
Para entender el significado y trascendencia de esta cláusula es preciso explicar alguna noción sobre el funcionamiento de los procedimientos de ejecución en general y de la ejecución hipotecaria en particular. La idea de partida al respecto es que, como regla general, un trámite de todo procedimiento de ejecución es el avalúo o valoración del bien que va a ser objeto de la ejecución. Este trámite existe porque los bienes sobre los que se ejecuta no salen a subasta sin más, sino por un valor o precio de salida. Luego, en el desarrollo del acto de la subasta, el bien se puede llegar a vender por encima de ese valor o incluso por debajo, pero, en cualquier caso, ese valor de salida es muy importante, como luego precisaré, en toda la mecánica y economía de la subasta.
Hasta tal punto es así, es decir, hasta tal punto es relevante este avalúo para todos los intereses que pone en juego un procedimiento de ejecución, que esta valoración es objeto de un trámite del juicio específico y de carácter contradictorio, es decir, con posible intervención de todos los interesados. La cuestión la encontramos regulada actualmente en los arts. 637 a 639 de la nueva LEC.
Pues bien, lo que no suele saber prácticamente ningún deudor hipotecario es que este trámite procesal NO EXISTE en el procedimiento judicial sumario de ejecución hipotecaria (ni en su tradicional regulación del art. 131 LH ni en el regulado actualmente en los arts. 681 y ss de la LEC), ni por supuesto en el procedimiento extrajudicial. Y no existe precisamente en la medida en que el título de constitución de la hipoteca, la escritura pública de constitución de hipoteca, contiene una cláusula de valoración de la finca hipotecada para el caso de ejecución. De manera que lo que significa la cláusula en cuestión es que el deudor hipotecario ha dado por bueno ese valor que fija la escritura como valor de salida de su finca en caso de ejecución, y por tanto luego, en el juicio ejecutivo, ya no se va a perder tiempo en valorarla ni habrá más posibilidad de discusión al respecto. Se trata de una medida que trata evidentemente de agilizar los procedimientos de ejecución hipotecaria y que descansa en el presupuesto de la autotutela por parte del deudor hipotecario: al consentir él ese valor, él mismo está dando por bueno ese valor para el caso de que las cosas vengan mal dadas. O dicho de otra forma, como lo que está en juego, básicamente, es su interés, él sabrá lo que vale su finca.
Una norma como ésta (que aparece en nuestro derecho en el año 1909, cuando se introduce el procedimiento sumario de ejecución hipotecaria) plantea de suyo un grave problema en un contexto como el actual en que confluyen los siguientes dos factores: la proliferación de préstamos hipotecarios a muy largo plazo (35 años es un plazo habitual y 40 años ya no es algo raro), y una situación de incremento constante y muy considerable del precio de los bienes inmuebles. En semejante contexto, la predeterminación del valor para subasta de la finca hipotecada en el momento inicial de constitución de la hipoteca lleva consigo casi inexorablemente el que cuando, en su caso, haya de procederse a la ejecución lo más normal es que dicho valor se encuentre por debajo del valor de mercado que entonces pueda tener la finca hipotecada.
Y si esto es fácil que se produzca aun en el caso de que el valor convenido como tipo de subasta correspondiese en ese momento inicial aproximadamente al valor de mercado de la finca, ¿qué decir si esa valoración inicial desde el primer momento es inferior al valor de mercado del bien? Me dirán que esto segundo es algo impensable, porque ¿cómo va a aceptar el hipotecante en ese momento inicial una minusvaloración de su finca para el caso de llegarse a la subasta? Sin embargo, para el que de verdad conozca cómo funciona realmente el mercado de las hipotecas, esta posibilidad que planteo no es en absoluto descartable. De la misma forma que la cifra de responsabilidad hipotecaria  se fija unilateralmente por el banco o caja de ahorros cuando aporta a la notaría su correspondiente minuta de préstamo, también el valor para subasta o, en su caso, el criterio genérico para rellenar este dato en la minuta del préstamo es algo que viene dispuesto unilateralmente por la entidad acreedora sin que ello sea objeto de negociación específica alguna con su cliente.
Al respecto es cierto que la mayor parte de las entidades de crédito cuando determinan el valor para subasta que debe figurar en la escritura siguen un criterio que asegura que el mismo, por lo menos en el momento inicial, no es inferior al valor de mercado del bien, porque como tal se fija precisamente el valor de tasación del bien (es decir, ese valor que resulta de una tasación pretendidamente independiente y objetiva que la entidad de crédito encarga siempre con carácter previo a la concesión del préstamo), o bien, la misma cifra de responsabilidad hipotecaria en el caso de que ésta sea superior al valor de la tasación.
No obstante, aunque ésta sea la práctica general, no faltan los casos de entidades (no una ni dos) que tienen previsto en sus minutas de escritura como valor o tipo de subasta la cifra de responsabilidad hipotecaria o incluso el principal del préstamo, con independencia de cuál sea el valor de tasación de la finca. Teniendo en cuenta que la mayor parte de los préstamos hipotecarios se destinan a financiar la adquisición de la vivienda que se hipoteca y que casi siempre se financia la totalidad o casi la totalidad del coste de adquisición, la imposición de semejante criterio, incluso en el caso de tipo de subasta = principal del préstamo, no suele dar lugar a una valoración para subasta apreciablemente inferior al valor de mercado que el bien hipotecado tiene en ese momento. No obstante, hay casos en que la imposición unilateral de ese criterio sí da lugar a tipos de subasta sensible o incluso escandalosamente inferiores al valor de mercado del bien: así todos los casos en que se financia sólo una parte del coste de adquisición (el precio de compra es 300.000 euros y se pide un préstamo sólo de 100.000 euros), o se trata de una segunda hipoteca que no financia la compra de la finca sino cualquier otra necesidad económica posterior del hipotecante, o se trata de una garantía meramente adicional (por ejemplo, los padres del prestatario hipotecan su vivienda para cubrir una pequeña parte de la deuda del hijo). En casos como éstos, que no son nada infrecuentes, la imposición de un criterio como el indicado puede dar lugar (y hablo por conocimiento directo) a que una finca tasada por la tasadora en 250.000 euros se pretenda valorar para subasta en la escritura en 90.000 euros, o incluso que una finca tasada en 270.000 euros se valore a tal efecto en 28.000 euros (¡¿?!!!!!).
¿Y por qué querer imponer semejante criterio de valoración para subasta? Pues, hasta donde yo sé, no se trata de una decisión consciente de la correspondiente dirección empresarial, sino más bien de una “ocurrencia” de la asesoría jurídica de la entidad de turno, sugerida quizá por alguna mala experiencia anterior en algún procedimiento ejecutivo. De lo que se trata con la fijación de semejante tipo de subasta, al parecer, es de asegurar, para el caso de tener que llegar a la ejecución de la hipoteca, que la finca se vende fácilmente (¿cómo no con semejante precio de salida?), para que el banco cobre cuanto antes lo que se le debe, y también que, en caso de no haber postores, la entidad acreedora no tenga que desembolsar una suma importante para adjudicarse la finca hipotecada. Como lo están leyendo. ¿Se acuerdan de la prohibición legal del comiso en los contratos de garantía real? ¿Y qué del interés del cliente de la entidad a no ser privado de su propiedad –normalmente la vivienda donde vive con su familia- por un valor inferior o, como hemos visto, muy inferior al de mercado? (si debe 100.000 euros al banco y su vivienda se vende por 300.000 euros, los 200.000 sobrantes después de pagar al banco los conservará el deudor para sí o le sirven para pagar otras posibles deudas; si la misma finca en ese caso se vende por 100.000 euros, el deudor pierde su vivienda y no le queda ningún sobrante de valor). Pues no parece que le preocupe mucho al celoso asesor jurídico de la entidad en cuestión que, ya puestos, perfectamente puede ser una caja de ahorros, es decir, una entidad crediticia que se autodefine como de finalidad “benéfico-social”.

"Lo que significa cláusula de valoración de la finca hipotecada para el caso de ejecución es que el deudor hipotecario ha dado por bueno ese valor que fija la escritura como valor de salida de su finca en caso de ejecución, y por tanto luego, en el juicio ejecutivo, ya no se va a perder tiempo en valorarla ni habrá más posibilidad de discusión al respecto"

Por supuesto que la fijación de un tipo de salida más alto no garantiza en absoluto al deudor que la finca se logrará vender por ese precio, ni la fijación de un valor más bajo impide que, en virtud de las correspondientes pujas, el precio final de venta suba hasta alcanzar el nivel de mercado. Pero a nadie se le escapa que: primero, si un bien sale a la venta con un valor bajo, es más fácil que se venda por un precio inferior al que quizá se pagaría con un precio de salida más alto; y segundo y sobre todo, que aunque la subasta sea un mecanismo diseñado en teoría para lograr una venta por el valor de mercado, el funcionamiento eficiente de una subasta es algo que en absoluto está garantizado en la práctica (posible concierto entre los subasteros para cerrar la subasta), lo que hace que la fijación de un precio de salida bajo suponga un peligro evidente para el hipotecante.
Por otra parte, con la nueva regulación de la ejecución inmobiliaria en la nueva LEC los inconvenientes que para el acreedor derivan de una posible supravaloración del bien hipotecado resultan minimizados, mientras que se incrementan los inconvenientes que para el deudor resultan de una minusvaloración. Así, antes, en la primera subasta no se admitían pujas inferiores al tipo de subasta y si quedaba desierta, el acreedor tenía la opción de adjudicarse la finca por ese valor (abonando en su caso al propietario la diferencia entre ese valor y lo que se le debe) o solicitar una segunda subasta en la cual el tipo sería el 75 % del tipo inicial con el mismo funcionamiento como precio mínimo de venta; y sólo la tercera subasta era ya sin sujeción a tipo pero con un determinado plazo para que el deudor pudiera “mejorar la postura”. Ahora ya no hay tres subastas y el avalúo o tipo para subasta no funciona como puja mínima. De manera que en una primera y en principio única subasta la finca puede venderse por cualquier precio. Ahora bien, si la puja más alta es inferior al 70 % del avalúo, el deudor tiene un plazo de 10 días para presentar un tercero que mejore la postura, y si es inferior al 50 %, el juez tiene la facultad de no aprobar el remate teniendo en cuenta la conducta del deudor en relación con el cumplimiento y otra serie de circunstancias (todo ello según el art. 670 LEC). A la vista de este nuevo régimen, es evidente que la fijación de un tipo de subasta muy bajo hace ilusoria esa protección que todavía quiere garantizar la ley al ejecutado en un contexto en que la ejecución resulta en general mucho más expeditiva.
Y en cualquier caso, sea o no en la práctica definitivamente perjudicial para el deudor esa inicial minusvaloración del bien hipotecado para la subasta, ¿no les parece que se trata de un dato del que debería ser expresa y cumplidamente advertido el cliente de la entidad de crédito, para que sea él el que valore el riesgo que corre y compare con las condiciones que le ofrece cualquier otra entidad competidora del mercado, que muy probablemente no le someten a un riesgo similar?²
Después de contarles todo esto y abusando de su paciencia, les propongo tres observaciones a modo de conclusión:
1.ª En un artículo anterior les hablé de cómo los juristas en muchas ocasiones nos convertimos en meros “técnicos” o “ingenieros”, que ponemos nuestro “know how” al servicio de los poderes económicos, olvidando esa vocación por la justicia que se supone debería definirnos como tales juristas cualquiera que sea nuestro específico estatus profesional. El caso de las aludidas asesorías jurídicas de algunas entidades de crédito que predeterminan el contenido de las escrituras de préstamo hipotecario en los términos que he indicado constituye un buen ejemplo de lo que les decía.
Y también sirven de ejemplo de cómo esa forma “astuta” de hacer derecho es propia más bien de unos aprendices de brujo que al final terminan perjudicando a ese interés que pretender servir. Así, la minusvaloración de la finca en los casos de segunda hipoteca puede tener el efecto –casi cómico- de que esa segunda hipoteca devenga directamente inejecutable por aplicación de la norma 666 de la LEC (norma que ordena levantar el embargo si el valor de las cargas anteriores –la primera hipoteca viva que tiene a su favor el propio banco- supera el importe del avalúo de la finca); o incluso, sin llegar a ese extremo, a muchos jueces les puede costar mucho admitir una ejecución con un tipo de subasta muy inferior al valor de mercado de la finca cuando esa diferencia resulta del propio título de ejecución si éste incorpora el certificado de tasación de la tasadora³ y es que de tanto tensar la cuerda es fácil que ésta se rompa; pero es que incluso hipotecas como éstas pueden encontrar problemas (y ya conozco casos) para su simple inscripción registral, si el registrador de turno decide tener en cuenta en su calificación la norma del artículo 28.2 del Reglamento de la Ley del Mercado Hipotecario, RD 685/1982, de 17 de marzo (norma que de forma expresa, para su ámbito de aplicación, prohíbe fijar como tipo de subasta una cantidad inferior al valor de tasación).

"No faltan los casos de entidades (no una ni dos) que tienen previsto en sus minutas de escritura como valor o tipo de subasta la cifra de responsabilidad hipotecaria o incluso el principal del préstamo, con independencia de cuál sea el valor de tasación de la finca"

2.ª En segundo lugar, quizá sería conveniente (ahora que se anuncian reformas en la normativa de las hipotecas) que el propio legislador se ocupase de estas cuestiones que he planteado, porque precisamente la anunciada posibilidad de la “hipoteca recargable” (con su vocación a perdurar más en el tiempo y a permitir que el banco que llegó primero monopolice todo el valor del bien sujeto a su hipoteca) puede hacer mucho más acuciantes los problemas que he plateado. Así, no me parece nada inoportuno que la flexibilización del principio de especialidad (en concreto, de la accesoriedad de la hipoteca respecto de un concreto crédito) viniera acompañada de un mayor rigor en el tema de la cifra de responsabilidad hipotecaria, imponiendo, por ejemplo, un límite porcentual máximo respecto del principal de la deuda a las cantidades que la hipoteca puede asegurar por otros conceptos, especialmente intereses de demora y costas. Y en cuanto a la valoración para la subasta en la escritura de hipoteca, no estaría de más que legalmente quedase establecida la inadmisibilidad de valores inferiores a los de tasación (con independencia de que la operación sirva de cobertura o no a la emisión de valores), así como que se arbitrase alguna posibilidad de revisión de ese valor que se fijó en la escritura en el seno del propio juicio ejecutivo a instancia del ejecutado o de terceros interesados para evitar el posible desfase por el cambio de las circunstancias del mercado.
3.ª Y la tercera y para mí más importante conclusión es la siguiente –dirigida precisamente a los entusiastas de las virtudes del libre mercado y de la desregulación-: un mercado libre de bienes o de servicios puede funcionar como un mecanismo eficiente de asignación de recursos económicos sólo en la medida en que todos los agentes intervinientes en ese mercado dispongan de la información precisa para valorar correctamente lo que se ofrece en ese mercado. Cuando, por la propia naturaleza de los productos objeto de un determinado mercado, como sucede por definición con el mercado de las hipotecas, la situación de información de las partes es completamente asimétrica, porque para valorar determinados aspectos de lo que se ofrece son precisos unos conocimientos jurídicos de los que una de las partes casi siempre carece, el mercado puede no funcionar de forma realmente eficiente. Así, el desconocimiento por los prestatarios de los costes diferenciales ligados a la cifra de responsabilidad hipotecaria da lugar a que los costes totales del sistema se incrementen innecesariamente; o la imposición de valoraciones bajas para subasta de los bienes hipotecados fomenta maniobras de tipo especulativo (que alguien, el subastero de turno o el propio acreedor hipotecario, pueda vender un bien por mucho más de lo que le ha costado adquirirlo), que implican una ineficiente asignación de recursos económicos y a la postre un fracaso del mercado (piénsese que si un subastero consigue quedarse la finca por un precio considerablemente inferior al de mercado, el banco acreedor puede haber cobrado efectivamente lo que se le debe, pero el posible sobrante de valor –que realizará el subastero en una segunda venta- se lo apropiará injustificadamente éste a costa del propietario de la finca y del resto de los acreedores que el mismo pudiera tener).
Mientras exista esa asimetría de información –que en el caso del crédito hipotecario en masa parece algo connatural a este mercado-, sólo la intervención de un agente independiente e imparcial que compense el déficit de información de una de las partes es lo que puede reconducir el mercado para que éste funcione correctamente. De manera que ese notario “impertinente” que advierte al otorgante de la escritura de lo que significa la cláusula que está firmando no sólo contribuye a la evitación de un posible abuso sino además al funcionamiento eficiente del mercado.  
Obsérvese en relación con ello –y el caso de la cláusula de avaluó para subasta es un ejemplo extraordinario de ello-, que la escritura pública produce unos efectos jurídicos muy fuertes, entre otros motivos, porque se presupone que la misma implica un ejercicio especialmente contrastado de la autonomía de la voluntad por parte de sus otorgantes, es decir, que en la misma se plasma un consentimiento indiscutiblemente libre e informado, precisamente por la labor de asesoramiento y verificación de la voluntad de las partes que se supone realiza el notario autorizante. Por el contrario, que la ley reconozca unos efectos tan fuertes a una escritura (como puede ser el sometimiento del hipotecante a una valoración incuestionable de su finca a efectos ejecutivos porque la ha consentido en la escritura) y que al mismo tiempo se pretenda que el notario se limite a actuar como un simple y complaciente legitimador de firmas y sin una clara independencia práctica respecto de aquella parte que dispone unilateralmente el clausulado del contrato no deja de ser un absoluto contrafuero.  
Y la conclusión final, por supuesto, es que no olviden todo esto la próxima vez que soliciten un préstamo hipotecario. Ya verán lo poderoso que puede llegar a ser un mercado bien informado.

¹ Mientras redacto estas líneas llega a mis manos el anteproyecto de ley de modernización del mercado hipotecario, que introduce un cambio que afecta directamente a esta cuestión: la base del IAJD en la constitución de hipoteca pasa a ser sólo el principal del préstamo. Evidentemente, si semejante propuesta llega a buen fin (lo que parece probable, porque se trata de una norma estatal que afecta a ingresos autonómicos), el tema de la cifra de responsabilidad hipotecaria ya no será tan importante en relación con los costes de constitución, pero lo demás que indico en el texto seguiría conservando su vigencia.    
² Lo interesante, además, es que lo sepa con cierta antelación y no justo en el momento de la firma, cuando ya muchas veces no tiene posibilidad de reaccionar.
³ En la minuta de un determinada entidad hay una cláusula en la que se dice que a efectos del mercado hipotecario la finca ha sido tasada en tanto, según se acredita mediante el correspondiente certificado de tasación incorporado a la escritura, mientras que para subasta la finca se valora en una cantidad distinta. ¿Es concebible una contradicción mayor en el propio título?