JOSÉ MARÍA DE LA CUESTA RUTE
Catedrático Emérito de Derecho Mercantil de la UCM

El Gobierno acaba de remitir a las Cortes Generales sendos proyectos de Ley, tan esperados como anunciados, relativos, uno a levantar de nueva planta el sistema de defensa de la competencia; otro, a la Reforma de la Ley del Mercado de Valores en especial por lo que se refiere a las OPAs.
Traer juntos a ambos proyectos obedece a que uno y otro abordan en definitiva la cuestión de la concentración empresarial. El primero, de manera directa por contemplarse en la Ley de Defensa de la Competencia ( Art. 7-10) como una medida preventiva de estructuras anticompetitivas de modo semejante a como lo hace la Ley vigente (Arts 14-18). El segundo, porque una concentración puede establecerse mediante el control societario y la OPA incide de lleno en la toma del control. Pero además el propósito de tratar aquí los dos proyectos esta justificado en la medida en que por expresar regulaciones afectantes a mercados, en general el de la Ley de Defensa de la Competencia y el  de valores, mercado del control societario, el de reforma de la Ley de 1988 presentan un rasgo idéntico respecto de la cuestión que me propongo tratar aquí.
Queda para otra ocasión la valoración critica de los proyectos de referencia desde criterios particulares de técnica jurídica. Ahora centraré mi reflexión sobre el significado de las reformas legislativas para lo que podríamos llamar con terminología propia de los EEUU de América el "Sistema Legal"
Creo que nadie discrepará por lo que aquí interesa de la constitucionalización entre nosotros de la economía de mercado. Quiero pensar que nadie tampoco a estas alturas pondrá en duda que no puede concebirse un mercado al margen de un orden de competencia. También debe presumirse el acuerdo acerca de la inclusión del derecho de propiedad y del derecho a la libertad de empresa en el elenco de los derechos reconocidos en el Cáp. II  del Titulo primero de la CE.

"Quiero pensar que nadie tampoco a estas alturas pondrá en duda que no puede concebirse un mercado al margen de un orden de competencia"

Establecido lo anterior, conviene señalar que la concentración empresarial se somete por la ley a un control previo ejercido, de un lado, por las autoridades administrativas a quienes se confía la aplicación del texto legal y, de otro, por el Consejo de Ministros. Por su parte, la Ley de OPAs (según acostumbrada denominación) implica una regulación que en determinadas circunstancias impone como obligatoria la oferta pública a la vez que una obligación de comprar y de vender acciones cuando el sujeto activo llegue a hacerse con el 90% de los derechos de voto como consecuencia del éxito de su OPA.
Como es fácil advertir, una y otra normativa inciden de lleno en el comportamiento de los sujetos agentes en el mercado. El control de concentraciones empresariales se considerará a buen seguro un ingrediente de particular importancia para mantener estructuras competitivas en el mercado; el régimen de la OPAs obligatorias como medio de defensa de los accionistas minoritarios gracias a la imposición de un trato igualitario y a la concesión de una participación en la prima del control. Curiosamente uno y otro proyecto pueden presentarse como correcciones liberalizadoras o flexibilizadoras de los regímenes ahora vigentes a los que vienen a sustituir. Además conviene recordar que la Ley de OPAs repercute en el fenómeno de concentración empresarial como instrumento suyo que puede ser.
Es sabido que el control previo de las concentraciones empresariales es objeto de critica por parte de un sector doctrinal al que me adhiero. Dicha critica se formula por la inconsistencia lógica de dicho control con el concepto de competencia efectiva o practicable que hoy es aceptado con carácter general.
Ciertamente el control a priori puede considerarse consistente con un sistema de competencia perfecta basado en la idea de equilibrio en referencia a una situación estática dada. Con ese presupuesto no es dudoso que una concentración empresarial rompe el equilibrio a favor de la formación de monopolios. Por otro lado, si se parte de un modelo de competencia perfecta, el monopolio es figura que debe perseguirse per se puesto que de suyo implica una restricción de la competencia. En este punto conviene recordar que la primera ley moderna dirigida a favorecer el orden de competencia en el mercado, esto es, la Ley Sherman, es una ley antimonopolio que traduce a términos jurídicos una política anti  trust. La conclusión no puede entonces ser otra que la de que el control previo de las concentraciones empresariales se explica adecuadamente en un sistema como el norteamericano histórico sustentado en aquella política. Y hago referencia al carácter histórico del sistema por cuanto éste ha evolucionado por el recurso que sobre todo los tribunales han venido efectuando a la "rule of reason" que hace emigrar al sistema del modelo de competencia perfecta para aproximarlo al de la competencia efectiva o practicable con lo que ello representa de cercanía al sistema europeo que, en cambio, podemos llamar tradicional, puesto que tomamos como su momento originario el año 1928, fecha de la Ley alemana representativa en Europa de una política dirigida no a combatir los monopolios sino el comportamiento abusivo en el mercado. Este es el modelo que prevaleció cuando al término de la Segunda Guerra Mundial EEUU exigió a los países aliados -luego también a España- la adopción de leyes defensivas del orden de competencia.
Inexistente la lucha anti trust  por no considerar anticompetitiva per se a esta figura, un control previo de las concentraciones tendente a evitar que originen una estructura que pueda considerarse anticompetitiva es indiscutiblemente incoherente y carente de toda lógica; en el sistema europeo sólo se podrá saber si hay lesión al orden de la competencia por la actuación de la entidad resultante de la concentración, incluso cuando únicamente sea ésta la única entidad operante en el mercado, es decir, sólo se podrá saber a posteriori.

"El control de concentraciones empresariales se considerará un ingrediente importancia para mantener estructuras competitivas en el mercado"

Si la inconsistencia lógica de la medida de control preventivo es palmaria incluso si se parte de una noción de competencia que sin responder del todo al modelo neoclásico no abandona la idea de equilibrio como integrante del sistema de competencia, el control a priori de la concentración empresarial resulta una incoherencia desde el punto de vista lógico cuando se parte de una concepción de competencia mercantil que no tiene en cuenta ninguna situación de equilibrio -ni como punto de partida ni como punto de llegada- por no vincularse a ninguna situación fija o estática.
Sin perjuicio de las diferencias existentes entre significados autores de la Escuela, los pertenecientes a la Austriaca puede decirse que participan de la consideración de que el mercado, como institución vertebradora del orden económico, se basa en la ignorancia en que se encuentran todos y cada uno de los operadores sobre el uso más eficiente de los recursos, situación que se remedia con la función institucional del mercado consistente en poder alcanzar una información, de un lado, unitaria a partir de innumerables procesos de ajustamiento de la conducta de todos los agentes y, de otro, tan eficiente como para tenerlo como punto de partida del calculo económico necesario para impulsar la conducta que debe observarse en el futuro con el menor riesgo de error posible, no ciertamente sin riesgo porque el riesgo de error es ineliminable. El proceso de mercado no tiene nunca en la vida real un punto de llegada, con lo que tampoco lo tiene de partida. El mercado es únicamente el canal más seguro y más barato de información susceptible de ser convertida en conocimiento corrector de la ignorancia. Para que el mercado pueda cumplir su función institucional se hace necesario que los operadores económicos actúen en régimen de competencia, es decir, que puedan realizar todos los actos pertinentes y congruentes con su pertenencia al mercado. Hay verdadera competencia cuando todos los operadores pueden actuar sin trabas tanto por lo que se refiere a aquellos actos que implican iniciativa como por los que suponen reacción ante las iniciativas ajenas. Pero ha de notarse que para que pueda decirse que el proceso existe ha de estar abierto a todos cuantos puedan y quieran operar en él; esto es, en el orden de competencia va incluida la competencia potencial. En definitiva, el orden de competencia o de mercado es una manifestación más de las propias del tipo de las sociedades abiertas.
No parece necesario extenderse en consideraciones para apreciar la inconsistencia lógica entre un orden mercantil como el descrito -que es el más satisfactorio por más real-  y el control previo de las concentraciones. Es incoherente porque el control ha de efectuarse por alguna autoridad a la que por definición se le atribuye un conocimiento que no es sólo que venga desmentido por las premisas definidoras del modelo de competencia de que ahora se trata, sino que, en la realidad y al margen de constructos, es de imposible atribución a nadie. Y nótese que este postulado se ha de mantener por mucha que sea la objetivización de que pretenda rodearse la decisión sobre la autorización previa mediante la definición, incluso legal, de los criterios a los que deba atenerse. Porque aquí no se trata de ponderar el peligro inherente a todo subjetivismo por su capacidad para incidir en arbitrariedad, sino de que no es posible que nadie disfrute de un conocimiento idóneo y "practico" acerca del mundo de la economía que no sea precisamente obtenido mediante el sistema de mercado.
Pero también es incoherente someter las concentraciones empresariales a control a priori,  porque el acto mismo concentrativo es un acto de competencia en el mercado, de suerte que someter a la decisión de otro la comisión de aquel acto supone una coerción que indudablemente impide, limita o restringe la competencia. En consecuencia, resulta un contrasentido lógico que el control previo de las concentraciones se incluya en un contexto legal que dice dirigirse a la defensa de la competencia, cuando en realidad un control preventivo supone una acción negadora del sistema de libre competencia. Así deberá reconocerse al menos en punto a las decisiones que afectan a la dimensión y estructura de las empresas y, por ende, del mercado. Pero es que, como sucede en todo orden sistémico, la acción externa ejercida sobre alguno de sus puntos repercute ineludiblemente en todos los demás, influye y trastoca el sistema mismo. Así sucede en nuestro caso.  Porque no sólo el control previo limita la capacidad de los actores de la concentración proyectada para llevarla adelante según su propia determinación establecida por el conocimiento que les ha suministrado el proceso del mercado competitivo, sino que impide que este proceso opere sus naturales consecuencias en el campo de las reacciones que podrían esperarse de otros agentes económicos de haberse producido la concentración en los términos proyectados. No puede dudarse, pues, que el control previo interrumpe el proceso competitivo.
En este momento es necesario recordar que en dicho proceso se ha de considerar incluido el juego de la competencia potencial. Si el acceso a los mercados es tan libre como salir de ellos, es decir, en ausencias de barreras de entrada y salida de los mercados, la prevención de su estructura mediante el control previo de las concentraciones es tan inútil como perturbadora e incoherente hemos visto hasta ahora que es, puesto que dicha estructura resultante de la concentración será en su caso una invitación a la entrada de nuevos competidores que lo harán anulando las consecuencias desventajosas que para los consumidores pudiera entrañar aquella estructura. Dejar obrar al sistema competitivo es el mejor antídoto de las restricciones y limitaciones de la competencia producidas por el actuar de los propios operadores en el mercado.

"El proceso de mercado no tiene nunca un punto de llegada, con lo que tampoco lo tiene de partida. El mercado es únicamente el canal más seguro y más barato de información susceptible de ser convertida en conocimiento corrector de la ignorancia"

Claro está que, discurriendo por este camino, tiene que llegarse a la conclusión de que, de modo más general, es inconsistente con un sistema de economía de mercado cualquier normativa legal relativa a la defensa de la competencia, salvo las de carácter sancionador de las conductas y prácticas que impidan, restrinjan, limiten o falseen la competencia. Porque de la corrección de los efectos mercantiles de esas practicas ya se encarga por si mismo el sistema de mercado. Lo atinado de una conclusión semejante debe, a mi juicio, llevarnos a negar que una Ley de Defensa de la Competencia como cualquiera de las conocidas hasta ahora y como la que se nos avecina constituya una regulación llamada a completar la insuficiente función reguladora del mercado o a corregir los "fallos" o "fracasos" de éste. De suyo el sistema de mercado no postula ninguna regulación que complemente la que opera el propio mercado a través de sus leyes económicas, que no jurídicas, de la oferta y la demanda. Es el sistema de mercado el que precisa fundamentarse en unos principios jurídicos que le permitan desplegar su eficacia en plenitud dentro de la esfera en que se espera lo haga y de la manera más eficiente. Al derecho corresponde, en este sentido, el amparo de la autonomía de la voluntad, proteger el derecho de propiedad, establecer el régimen coactivo del cumplimiento de los contratos con las previsiones para el caso de no cumplimiento y el sistema garantizador del ejercicio de la libertad de empresa. Al derecho corresponde también crear y mantener las condiciones de contestabilidad de los mercados. Singularmente importante es en este punto cuanto concierne a la remoción de las trabas u obstáculos para el acceso y la salida del mercado -nada digamos de no entorpecerlas- así como a facilitas el acceso de todos a las tecnologías de la producción y de la información como, finalmente, a tener también fácil el acceso a las infraestructuras del transporte, etc.
Podría pensarse que una Ley de Defensa de la Competencia es un elemento de eso que suele llamarse el "marco institucional del mercado". Sin embargo, no lo creo así. El verdadero marco institucional del mercado que al derecho toca garantizar se mantiene en el terreno de la llamada contestabilidad del mercado, concepto que resume las notas que acabo de enunciar. Una Ley de Defensa de la Competencia y, muy singularmente, las normas relativas al control previo de las concentraciones empresariales constituye una regulación suplementaria de la que al mercado corresponde, viniendo entonces a resultar de hecho una regulación del propio mercado, y, por consiguiente, un cauce para la acción intervencionista del Estado.

"Hay verdadera competencia cuando todos los operadores pueden actuar sin trabas tanto por lo que se refiere a aquellos actos que implican iniciativa como por los que suponen reacción ante las iniciativas ajenas"

A mi modo de ver, un razonamiento riguroso establecido a partir de nuestro sistema de economía constitucionalizado debe rechazar que las concentraciones empresariales, cualesquiera sean sus condiciones y circunstancias, hayan de someterse a un control previo que franquee su realización o que la impida. Y, por supuesto, que esto vale para todos los casos incluidos aquellos en los que la concentración va a resultar como consecuencia de una OPA. Ahora bien, participo de la concepción tópica o problemática del derecho, según la cual el razonamiento conducido tan sólo por la lógica debe suspenderse allí donde sea necesario introducir un nuevo punto de vista o donde sea preciso contemplar la situación desde otro lugar o en perspectiva diferente para definir con pulcritud los contornos del problema que requiere la solución jurídica, esto es, desde los principios y reglas del derecho. No seria congruente con la apreciación tópica que me aferrara en la materia tratada al razonamiento lógico hasta el final. Pero me parece oportuno llamar la atención de que la pretensión de atenerse a una concepción problemática del derecho no dispensa de la necesidad de recorrer el razonamiento lógico, de un lado, como contraste indispensable de la pulcritud del razonar jurídico en todos sus tramos, aun en aquellos que ha de separarse de la lógica como directriz fundamental por imponerlo la naturaleza de la argumentación jurídica y, de otro lado, para no perder de vista que, de ser acertadas las primeras premisas del razonar, las conclusiones que se alcancen en su caso al margen de tales premisas deben considerarse como expresión de excepciones respecto de las que debieran seguirse de un razonamiento tan sólo lógico a partir de aquellas premisas.
Debemos deducir de lo anterior algo que me parece de singular importancia para la tarea que nos traemos entre manos. De una parte, no es dudoso que a los juristas se nos impone ponderar con toda prudencia las condiciones reales de los mercados y del sistema jurídico a ellos relativo. La valoración que merezca el control previo de las concentraciones empresariales no puede aislarse del hecho de que, en general en virtud de múltiples regulaciones legales, no es posible afirmar que se dé la primera nota que permite calificar de contestable a un mercado.
El control previo de las concentraciones empresariales se nos hace jurídicamente necesario porque en la actualidad seria temerario, imprudente fiar a la competencia potencial la evitación de los efectos nocivos de un cambio en la estructura del mercado ya que las numerosas barreras de acceso y salida de los mercados así como otros muchos factores contradictorios con su contestabilidad retrasarían la acción reactiva de la competencia en términos tales que con toda probabilidad se convertiría en "siniestro" el riesgo que corriera el mercado en su nueva estructura hasta aquella reacción correctora o incluso superadora, y ello en el mejor de los casos de que esta reacción se produjera, pues las barreras desmotivan en la mayoría de los casos a los agentes potencialmente entrantes, que no dejarán además, como es natural, de ponderar las necesidades financieras que, en ocasiones, pueden ser de gran volumen como, también en ocasiones, serán necesarios conocimientos poco accesibles de sofisticadas tecnologías.

"Es incoherente someter las concentraciones empresariales a control a priori,  porque el acto mismo es un acto de competencia en el mercado, y someter a la decisión de otro la comisión de aquel acto supone una coerción que impide, limita o restringe la competencia"

Sin duda que consideraciones de este orden son las que mueven a destacados economistas, que pueden incluso pensar que no debiera existir una Ley de Defensa de la Competencia, a separarse de ese ideal. Pero el jurista no debe, sin embargo, orillar que en muy buena parte la realidad del momento viene determinada por regulaciones legales anteriores obedientes a consideraciones ideológicas no fundadas en verdades razones de índole económica ni tampoco jurídica. Desde el punto de vista de una sana concepción de la competencia, ninguna regulación sería necesaria; si existen regulaciones es en el mejor de los casos porque se ha partido de concepciones económicas erróneas suscitadoras de no menos erróneas ideas acerca de la justicia. Si por la necesidad de atender al ordenamiento positivo nos vemos obligados a admitir que en la actualidad no puede evitarse una regulación como el control a priori de las concentraciones empresariales, ello debe inclinarnos a calificar tal regulación como algo excepcional respecto del ideal acerca del funcionamiento natural del orden de competencia mercantil; esta consideración debe a su vez llevarnos a interpretar restrictivamente la regulación, de modo que ante cualquier duda prevalezca el principio pro libertate. Y nótese que tal actitud obliga tanto en el momento de la legiferación como en el de aplicación de la ley. El legislador debe limitar su creatividad al ámbito en que es preciso intervenir por medio de la ley para evitar los hipotéticos peligros derivados de una concentración, habida cuenta de que los retrasos y la falta de estímulos inducida por las barreras de entrada no permiten eludirlos por el juego mismo de la competencia. Que en fase de aplicación de las normas reguladoras del control a priori debe guardarse el criterio restrictivo no merece mayores consideraciones.
Este modo de ver las cosas no representa, a mi juicio, más que la traducción de los principios de necesidad y proporcionalidad que debe guardar cualquier sacrificio de las libertades y derechos fundamentales. Esta traslación de dichos principios esta plenamente justificada si se tiene en cuenta que el derecho a la libertad de empresa y el sistema de economía de mercado son el eje de nuestra constitución económica.
Sentado lo anterior, no es posible sino lamentar que el proyecto de Ley de Defensa de la Competencia remitido a las Cortes otorgue al Consejo de Ministros la facultad de "valorar las concentraciones económicas atendiendo a criterios de interés general distintos de la defensa de la competencia",  y aunque el Gobierno no pueda prohibir una concentración autorizada por la autoridad de la competencia, es indudable que cuenta con una gran latitud en la materia gracias al recurso a los compromisos o condiciones que puede imponer a aquella concentración. Se trata sin eufemismos de una manifestación de la intervención de la economía contraria al sistema de mercado y, por ende, incongruente con el orden de competencia mercantil. Las medidas que el Gobierno en cada caso pueda adoptar constituirán nuevas regulaciones que, como se ha visto, demandarán nuevas regulaciones posteriores en un recurso ad infinitum.
Porque esa es la peor de las consecuencias de la intervención económica, como por lo demás lo es en todos los ordenes en que el Estado interviene sin tener realmente titulo de legitimidad para hacerlo. Una regulación llama a otra regulación como una "ley-medida" llama a otra "ley-medida" en un verdadero circulo del que no es posible salir. Sólo puede hacerse si desde el propio Estado se renuncia a crear nuevas regulaciones y se produce una verdadera liberación de los mercados. Pero naturalmente para ello hace falta que exista alguien con el arrojo y la pasión por el bien común de un Alejandro que no dudó en cortar con su espada el nudo gordiano. Lamentablemente no parece que ningún Alejandro esté a la vista.

"Es inconsistente, con un sistema de economía de mercado, cualquier normativa legal relativa a la defensa de la competencia, salvo las de carácter sancionador de las conductas y prácticas que impidan, restrinjan, limiten o falseen la competencia"

También la ley de OPAs obedece a un designio intervencionista. Me refiero a lo que hay en ella de regulación de la OPA obligatoria en cuanto tal, independientemente de su consideración como técnica para la concentración empresarial. Tampoco la ley de OPAs se sitúa en sede propia del marco institucional del mercado. Por el contrario, impone una regulación de la conducta de los agentes en el mercado; concretamente en el del control societario o mercado de empresas. Ese régimen pretende justificarse desde el punto de vista jurídico en la necesidad de conceder un trato paritario a los accionistas de la sociedad así como en hacerles participes a todos de la prima del control. Se trata, a mi juicio, de una "ley-medida" casi se puede decir de una ley de "providencia especial" en cuanto se dirige a excluir el supuesto despojo a que se verían sometidos en otro caso los accionistas ajenos al control, designados "minoritarios". Como otras numerosas veces ocurre con las manifestaciones de "providencia especial", las "leyes-medida" son fruto de una especulación teórica basada por lo demás en el sentimiento y vuelta de espaldas al verdadero conocimiento de la realidad.
Son irrebatibles, a mi juicio, los argumentos que desde el campo de la economía se esgrimen para defender el libre juego del mercado del control societario manteniéndolo incontaminado de veleidades intervencionistas como el mejor medio para defender económicamente los intereses legítimos de los minoritarios; son igualmente inatacables los argumentos de los juristas que ponen de relieve la falta de justificación jurídica del trato paritario de todos los accionistas en supuestos ajenos al cuadro de relaciones internas de la sociedad y la falta de fundamento para considerar que todos ellos tienen derecho a participar en la prima del control que por definición ellos aisladamente no pueden transferir.
La ley de OPAs se nos presenta entonces como un mero producto voluntarista del legislador ajeno a las conveniencias económicas y a las exigencias jurídicas. Se puede decir, pues, que aunque el proyecto de ley mejora la situación legal actual no deja de presentar una intervención de los mercados y, claro está, que también respecto del mercado de valores se producirá el infernal recurso al círculo de regulaciones que no obedecen a otras razones que no sean las generadas por las regulaciones anteriores.
Vuelvo a insistir en que el jurista se encuentra obligado a considerarse partícipe en ese circulo, incluso hasta el punto de tener que convertirse en postulador de nuevas regulaciones que palien los efectos perniciosos que las anteriores han podido originar desde el punto de vista lógico o, lo que es peor, atendidas razones de justicia. El respeto que el jurista debe al derecho positivo le fuerza a tener que cumplir con tan desagradable deber. Pero a lo que el jurista no está obligado es a que ese deber no le desagrade o incluso a encontrarlo placentero. Y es esta posibilidad y, en todo caso, el silencio generalizado frente a nuevas e injustificadas manifestaciones intervencionistas ablativas de la libertad lo que me lleva a pedir un tiempo de reflexión para que los juristas recapacitemos acerca del significado del derecho como cauce de libertad personal y, por ende para la vida social y acerca del sentido que presta a la vida política. Sinceramente no creo que toda nuestra tarea y nuestra contribución al bien común se resuma en habilidades para manejar regulaciones y maniobrar en el bosque que ellas forma.