Aparentemente, en ambos casos, alguien se inmiscuye en la relación entre dos sujetos (Arabia Saudí y la Real Federación Española de Fútbol -RFEF- en un caso y una empresa malaya y el Ayuntamiento de Madrid en el otro) para facilitar la celebración de un contrato entre ambos. En un caso, una compañía controlada por el futbolista Gerard Piqué -Kosmos- y en otro una compañía controlada por dos particulares de nombre Luceño y Medina. Parecería, en ambos casos, que el pago de una comisión a un tercero por uno de los sujetos de la operación fuera delictivo y muchos han equiparado comisión a cohecho, coima o mordida.

Pero claro, conviene distinguir. Hay que recordar que, sin comisionistas, la Revolución Comercial del siglo XIII no habría sido posible. Que la comisión mercantil hace posible el comercio a distancia, aumenta la oferta en los lugares donde los precios son altos y permite así el crecimiento de las empresas que pueden hacer llegar sus productos a cualquier parte del mundo según lo extensa que sea su red de comisionistas. Es más, lo frecuente antaño era que todos los comerciantes actuaran a la vez por cuenta propia y por cuenta de otros, a comisión. El valor económico añadido por el comisionista es que conoce las condiciones del mercado en el que actúa mucho mejor que el fabricante o principal, tiene contactos con la potencial clientela en su zona de actuación y, en definitiva, está en condiciones de aprovechar oportunidades de negocio que son desconocidas para el principal o que éste no puede aprovechar. Esta es la función fundamental de un comisionista; lo distingue, por ejemplo, de un gestor logístico (transportista) y lo convierte en la figura más simple y básica de la colaboración entre empresarios para la distribución de los productos.
¿Por qué no enjuiciamos la conducta de Piqué y de Luceño y Medina bajo esta luz? En ambos casos, podría decirse, estos individuos descubrieron una oportunidad de negocio para la RFEF y para el Ayuntamiento de Madrid respectivamente, se la ofrecieron a sus “principales” y cobraron una comisión calculada, normalmente, como una proporción del negocio intermediado. Por tanto, la vieja comisión mercantil estaría cumpliendo con su función social: permitir el aprovechamiento de oportunidades de negocio desconocidas para los que se pueden beneficiar de ellas.

“El comisionista está en condiciones de aprovechar oportunidades de negocio que son desconocidas para el principal o que éste no puede aprovechar”

Y es que, a veces, cuando enjuiciamos estas conductas desfavorablemente es porque la heurística nos está jugando una mala pasada ¿Cómo funciona la heurística humana en estas situaciones? En cada uno de los dos casos, juega una distinta. En el caso de la Supercopa, la lógica que nos lleva a enjuiciar negativamente el cobro de una tan abultada “comisión” por Kosmos es la idea del conflicto de interés. En el caso de las mascarillas, la lógica es la misma que en la usura. En ambos casos, nuestro juicio moral actúa casi automáticamente y reprochamos su conducta a los participantes. Veamos más despacio ambos casos.
En la Supercopa, tenemos dudas acerca de si la oportunidad de negocio consistente en celebrar esta competición en Arabia con unos pagos para la Federación y los equipos participantes muy superiores a los que se habrían obtenido de celebrarse en España fue descubierta por Piqué y era desconocida para la RFEF de manera que ésta no habría podido aprovecharla empleando sus propios medios. Además, es dudoso para quién actuaba Piqué. La comisión la pagó Arabia y no formaba parte del contrato entre la RFEF y este país. Lo lógico es que si Piqué estaba ofreciendo una oportunidad de negocio a la Federación, la comisión la pagara ésta. Más bien lo que parece es que Piqué era un comisionista de Arabia que ofreció a ésta sus contactos en la RFEF. Y aquí es donde el foco hay que ponerlo en el presidente de la RFEF.
Porque en el modelo de contrato de comisión clásico, el principal puede y debe velar, al contratar, por sus propios intereses. Pero en el mundo actual, a menudo, el principal actúa a través de un “agente”, llámesele a éste alcalde, ministro, administrador social, presidente de una junta directiva o patrono de una fundación. De manera que las posibilidades de conflictos de interés se multiplican. Rubiales es un “agente” de la RFEF, de manera que sus intereses y los de ésta no están siempre alineados. Y téngase en cuenta que el deber de lealtad de Rubiales le obliga a maximizar los ingresos de la RFEF y esto significa, en el caso, que, de entender que la comisión del intermediario podría haber ido a parar a las arcas de la RFEF si ésta pudiera haber llevado a cabo la operación directamente empleando sus propios medios, que Rubiales permitiera a Piqué inmiscuirse y cobrar una comisión supondría una infracción clara de su deber de lealtad al haber antepuesto el interés de un tercero próximo a él sobre el interés de la RFEF.

“En el caso de la Supercopa, la lógica que nos lleva a enjuiciar negativamente el cobro de una tan abultada 'comisión' por Kosmos es la idea del conflicto de interés. Seguimos sin saber para quién trabajaba Kosmos y por qué fueron necesarios sus servicios y, por tanto, si su comisión no debería haber terminado en las arcas de la Federación”

¿Cumplió con sus deberes de lealtad hacia la RFEF en este asunto? Es dudoso. Al menos por tres razones.
La primera es que Piqué es jugador del Barcelona y la RFEF tiene competencias relacionadas con las competiciones de Liga y Copa donde participa el Barcelona. Digamos, pues, que hay una suerte de “conflicto estructural” entre jugadores y directivos en su esfera personal y la RFEF. En un caso así, es fácil albergar la sospecha de que Piqué reparta con Rubiales la abultada comisión y que Rubiales favorezca al Barcelona en la selección de los árbitros.
La segunda es que no parece que Rubiales rodeara la relación con Piqué con las cautelas necesarias para asegurar la protección del interés social de la RFEF y evitar que se levantaran estas sospechas. Si, según parece, la RFEF estuvo a punto de cerrar un acuerdo con Qatar sin intervención de Piqué, ¿por qué tuvo que recurrir a Piqué para el acuerdo con Arabia? No queda claro, pues, por qué necesitaba la RFEF utilizar un comisionista para explotar su competición. Si Rubiales y la junta directiva de la RFEF considerasen que no disponen de los medios para explotar eficientemente la Supercopa, lo suyo es realizar un concurso transparente para maximizar los ingresos correspondientes. Kosmos compró los derechos de la Copa Davis y se ocupa de maximizar los ingresos de esta competición. Si Kosmos hubiera comprado los derechos de la Supercopa, la cuestión sería distinta. Pero, como digo, no queda claro para quién actuaba Piqué.

“En el caso de las mascarillas, la lógica es la misma que en la usura: ¿se aprovecharon los comisionistas del 'estado de necesidad' en el que estaba el Ayuntamiento?”

La tercera es que, existiendo el conflicto de interés o, cuando menos, la apariencia de un conflicto de interés, Rubiales debió obtener la autorización de la junta directiva para llevar a cabo la transacción incluyendo, especialmente, la comisión que se llevaba Piqué (aunque no la pagara la RFEF) y explicando por qué era beneficioso para la RFEF articular así la operación.
Naturalmente, nada de esto tiene por qué haber sido así. Pero eso no es lo que importa aquí. Lo que importa aquí es cómo se han de analizar estas transacciones.
El caso de Luceño y Medina es mucho más sencillo. El reproche moral es clásico: no debes aprovecharte de la situación de necesidad de otro ser humano. Ese es el núcleo de la prohibición de la usura (art. 1 Ley de Usura). Estos “vivales” se habrían aprovechado de la situación de necesidad en la que se encontraba el Ayuntamiento de Madrid en relación con la escasez de mascarillas y se las habrían cobrado a un precio desorbitado resultante de un reparto casi por mitad entre el fabricante de las mascarillas y ellos. El reproche “moral” se completa con la sospecha de que -especialmente Medina- no hizo nada “valioso” para ejecutar la operación; con que buena parte del material era defectuoso, lo que llevó a una reducción del precio muy notable, y con el hecho de que los “comisionistas” se gastaron su recompensa en bienes de lujo. Al realizar estos reproches, estamos trasladando la moralidad recogida en la Ley de Usura a transacciones de mercado (donde todo está permitido excepto usar la violencia y el engaño). Si el Ayuntamiento de Madrid no es una viuda con cinco hijos, tal traslación no está justificada. Por eso, lo único relevante jurídicamente aquí es si, como dice el Código Penal, “hubo engaño bastante” al Ayuntamiento. La oposición pretende que los políticos del Ayuntamiento estaban en el “ajo” y, si eso fuera cierto, el caso se asemejaría más al de la RFEF.
La moraleja es que el análisis político, el análisis moral, el análisis jurídico-penal y el análisis jurídico-civil pueden variar notablemente. Pero no en lo fundamental. Solo en el nivel de exigencia de las conductas. Sobre todo cuando hablamos de conflictos de interés y de comportamientos usurarios.

Palabras clave: Comisionista, Conflicto de interés, Usura.
Keywords: Commission agent, Conflict of interest, Usury.