Administrador testamentario de bienes de menores

INFORME

Emitido por José Ángel Martínez Sanchíz, notario de Madrid, a instancias de la letrado doña xxxxxxxxxxxxxxxx, en base a los siguientes

ANTECEDENTES

En su testamento, redactado y autorizado por mí, una señora excluye de la administración de los bienes dejados a sus hijos al padre de éstos y nombra administradora a la letrado consultante, a la que confiere las más amplias facultades para la administración y disposición de dichos bienes sin más limites que los requeridos para la tutela en la legislación aplicable a la misma. Como es fácil suponer los padres se encontraban divorciados.

"En su testamento, redactado y autorizado por mí, una señora excluye de la administración de los bienes dejados a sus hijos al padre de éstos y nombra administradora a la letrado consultante"

La testadora fallece y la administradora recaba del Juez la pertinente autorización para vender el piso adjudicado a los menores. Se le deniega por falta de legitimación, por estimar que el peticionario habría de ser el padre de los niños.
La administradora solicita mi parecer acerca de la citada resolución, que paso a expresar mediante las siguientes.

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

PRIMERA. La exclusión de la administración. La posibilidad de que el disponente a título gratuito excluya al padre de la administración de los bienes dejados a los hijos menores de edad no representa ninguna novedad y remonta en el tiempo a la Novela 117 capitulo I: "Posquam relinquerint filiis partem quae lege debetur, quod relinquum est suae substantiae" pueden dejarlo "sub hac conditione, ut, pater, aut qui omnimo eos habet iu potestate, neque usufructum, neque quod libet penitus   habeat participium".
Garcia Goyena de cuyas "Concordancias" extraigo la cita antecedente se preguntaba si era viable privar al padre, no solo del usufructo legal que por entonces se le reconocía, sino también de la administración y concluía positivamente, "puesto que si puede quitarse al padre el usufructo que es lo útil y positivo: ¿porqué no la administración que es una carga y de grave responsabilidad?".
No es de extrañar que esta posibilidad fuera asumida por el código civil (art.162) ya en su primitiva redacción. De hecho la Resolución de la Dirección General de 5-XI-1887 hubo de afrontar, por ejemplo, el problema de si el testador o donante podía nombrar un administrador liberándole de la autorización judicial para vender los bienes administrados, lo que se reputó factible siempre que los menores no fueran herederos forzosos del causante.
Tras la reforma del Código civil de 13 de mayo de 1981, esta ha sido la cuestión más preocupante para la doctrina: si el testador podía liberar al administrador del requisito de la autorización judicial.
A favor de esta alternativa se pronunció Jose Maria de Prada, en un trabajo que data del año 1982, publicado en la Revista de Derecho Notarial. Expresaba una sola duda, si esta liberación sería o no eficaz respecto de los bienes recibidos por los hijos en pago de su legítima.
Por mi parte, en un trabajo posterior. "La Influencia del Derecho Público en el Derecho de familia", consideré que esta prescripción solo podría resultar eficaz respecto de otros bienes distintos que los atribuidos en pago de la legítima; en una línea similar a la que propugnaba el Proyecto de Garcia Goyena, art. 154. Esto no quita, que, a mi modo de ver, hubiera de reformarse el código civil para dar expresa acogida a la decisión del padre o madre, y evitar que la legítima de los hijos funcione a modo de limitación.
Me he extendido en esta cuestión para poner de manifiesto que nadie jamás ha suscitado duda ninguna acerca de la posibilidad de que el administrador disponga con autorización judicial, sino sobre lo contrario, que lo pueda hacer sin ella por expresa habilitación del causante.

SEGUNDA. La falta de legitimación del padre. El vigente art. 162 del Código civil exceptúa expresamente de la representación legal reconocida a los padres los actos: "3. relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los padres".
La declaración legal no puede ser más terminante: el padre excluido carece de toda legitimación para intervenir o realizar cualquier acto respecto de los bienes señalados, por la sencilla razón de que no ostenta la necesaria representación.
Existe, sin embargo, un problema de coordinación con la ley de enjuiciamiento civil, ya que ésta no contiene una regulación específica acerca de este administrador.
El art. 2012 de la antigua Ley, vigente en sede de jurisdicción voluntaria, a la hora de regular la enajenación de los bienes de menores se limita a señalar que habrán de pedirla:
"a) El padre o la madre que tenga la patria potestad del menor..."
Este artículo corresponde a la reforma del 29 de marzo de 1989 y es posterior a la del Código Civil, acaecida en 1981.
Ahora bien, en mi opinión, no existe propiamente contradicción. El artículo 2012 adolece de una carencia técnica cuando legitima al padre "que tenga la patria potestad", pues esta expresión debe interpretarse en el sentido de que la tenga porque esté provisto de la representación legal que le es inherente.
Sostener lo contrario implicaría que la Ley de enjuiciamiento civil ha derogado tácitamente el código civil, lo que no es de recibo, entre otras razones, porque no es ese el cometido de una ley  adjetiva, que tiene como misión facilitar los procedimientos necesarios para el desarrollo de las instituciones reguladas en la ley sustantiva.

"Nadie jamás ha suscitado duda ninguna acerca de la posibilidad de que el administrador disponga con autorización judicial, sino sobre lo contrario, que lo pueda hacer sin ella por expresa habilitación del causante"

Por más que el padre detente la patria potestad, no puede pedir la autorización judicial, ya que carece de representación legal, art. 162 del Cc. y esta totalmente excluido de la administración y disposición de los bienes de que se trate.
Entender que hace falta, a pesar de todo, semejante petición, supondría que la ley de enjuiciamiento civil le ha conferido una legitimación extraordinaria, que no cabe derivar de una formulación genérica cual es la anteriormente calendada de que "tenga la patria potestad".
Y es que no parece de recibo que merced a una falsa inteligencia de Ley procesal se acabe modificando lo dispuesto en el Código civil y sometiendo al administrador al control del padre excluido para que éste se digne cursar la necesaria petición. Es decir, justamente lo contrario de lo que bajo el amparo del código civil, pretende el causante al excluir a dicho padre de la administración.

TERCERA. La legitimación del administrador. Los argumentos que acabo de expresar ponen en evidencia la necesidad de llevar a cabo una interpretación coordinada de la ley procesal y de la sustantiva, lo cual en un plano lógico se justifica por si solo.
Pero es que además está la realidad social; los notarios sabemos la frecuencia con que se insertan estas previsiones testamentarias, prácticamente siempre que los padres están divorciados. Testamentos, como el que motiva esta consulta, proliferan por miles.
En estos testamentos destaca la desconfianza hacia el otro progenitor: prácticamente en todos se les expulsa de la administración de los bienes dejados a los hijos. En algunos, se combina la cláusula con sustituciones pupilares, ejemplares y preventivas de residuo para evitar que el progenitor excluido pueda heredar abintestato del hijo menor de edad, incapacitado, o simplemente intestado. No faltan casos, en menor proporción, en los que se impone a los hijos la prohibición de disponer de dichos bienes a favor del otro progenitor.
En fin, creo que exigir que la solicitud de la autorización judicial se realice por el progenitor excluido, comporta una inteligencia incorrecta de la ley de enjuiciamiento civil, desconectada de la ley sustantiva y de la realidad social, en cuanto tal indefendible.
Por el contrario, el art. 2012 es una secuela de lo dispuesto en el 2011 de la Ley procesal: "Será necesaria autorización judicial para enajenar o gravar los bienes de menores o incapacitados en los supuestos en que así lo establezca el código civil".
El artículo 2011 por lo tanto expresa su conformidad con el código civil y proscribe cualquier interpretación que provoque un desencuentro entre ambos textos legales.
Así pues, la cuestión no es otra que deslindar cuando procede según el código recabar la meritada autorización judicial, lo que conduce a los artículos 166 y 271 del citado cuerpo legal que aluden respectivamente a los padres y al tutor, sin mencionar al administrador. Por esta razón, tampoco lo menciona el artículo 2012 de la ley procesal que en absoluto pretende modificar el código civil.
¿Por que se atiene el código civil a los padres y al tutor sin comprender el caso del citado administrador?.
La respuesta es fácil: los artículos 166 y 271 del Cc. no se preocupan de la legitimación de los padres o del tutor -la dan por sentada en el marco de su representación legal-;  se ocupan  únicamente de delimitar objetivamente que actos precisan la autorización judicial. Ahora bien, su función estriba en definir los límites a los que se sujeta la administración de los bienes de menores, normalmente a cargo de los padres o tutores, pero sin que ello sea óbice para su aplicación cuando, con arreglo a los artículos 162 y 164 del Cc., se desempeñe por otra persona.
En línea de principio, el nombramiento del administrador supone la exclusión del padre, no solo de la administración, sino también de la representación legal. Se produce, en consecuencia lo que técnicamente se denomina "sustitución" figura que abarca entre sus especies a la representación.

"Por más que el padre detente la patria potestad, no puede pedir la autorización judicial, ya que carece de representación legal, art. 162 del Cc. y esta totalmente excluido de la administración y disposición de los bienes de que se trate"

En méritos de esta sustitución hay que considerar al administrador habilitado para pedir la autorización judicial, que en su caso no es una facultad, sino un acto debido. La facultad la detenta en razón de lo dispuesto en el código civil y la obligación resulta igualmente de lo prescrito en el mismo.
Si esto es así, el art. 2012, que debe interpretarse en conjunción con su antecesor, el 2011, no contiene una lista cerrada, sino que ésta queda abierta a todos aquellos casos en los que se requiera la autorización judicial para que el representante del menor pueda enajenar sus bienes, ya recaiga la aludida representación en los padres, el tutor, o como en el caso de marras en un administrador.
Este entendimiento del artículo 2012 de la ley procesal implica superar su estricta literalidad en base a razones lógicas, sistemáticas y concordes con la realidad social, pero es que, a mayor abundamiento, el 2012 no postula una limitación que constriña la decisión del juez, si tenemos presente el 1813 que autoriza en general para instar el procedimiento a toda persona en la que se aprecie un interés legitimo, disposición de común aplicación a cualquier expediente de jurisdicción voluntaria.
A modo de conclusión, el administrador puede pedir la autorización judicial, se encuentra legitimado al efecto porque así se desprende: a) Del hecho de estar investido de un interés legitimo, art. 1813 de la ley procesal, que como "disposición general" integra lo prescrito en los artículos 2011 y 2012 de la ley de enjuiciamiento. b) Porque, el artículo 2012 debe interpretarse armónicamente con lo prescrito en el art. 2011 y de su mano con los artículos 162, 164, 166 y 271 del Código civil. c) Porque así lo exige además una realidad social que en absoluto cabe ignorar.