EMILIO DURÁN CORSANEGO
Doctor en Derecho, notario jubilado

Alguien puede preguntar ¿existe todavía el testamento cerrado? Pues según afirma Domingo Irurzun sí, ya que él recuerda haber autorizado hace más de 50 años uno otorgado por el Registrador del distrito.
En el Seminario de Derecho Privado del Colegio Notarial de Madrid, el día 23 de octubre último el Notario José María de Prada González hizo una detallada exposición de los antecedentes de lo que, en esos momentos, era el 'Anteproyecto' de Ley de Jurisdicción Voluntaria. Convertido ya en 'Proyecto', fue presentado al Congreso de los Diputados, que comenzó su tramitación, publicándolo en el 'Boletín Oficial de las Cortes Generales' del 27 siguiente, de los 306 artículos del primero, solo quedan 202.
Como novedad se destaca la configuración de Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles, como cualificados operadores jurídicos a todos los cuales se confieren determinadas competencias en concurrencia con los Secretarios Judiciales; lo que contribuirá a dar respuesta, también en esta parcela del Ordenamiento, al desafío de una Justicia más ágil, racional y eficaz.
Tras expresar su favorable valoración global al mismo, continuó Prada con su exposición; y entre otras consideraciones, muy interesantes todas ellas desde el punto de vista notarial, hizo especial mención al testamento cerrado, para poner de relieve dos aspectos del mismo, 1) su escasa o nula frecuencia, rara especialidad, que hace dudar de su vigencia real; y 2) las complicaciones que del mismo se derivan, no solo en el momento de su preparación y su otorgamiento sino también en su apertura y protocolización. El Proyecto le dedica los artículos 138 al 143, que constituyen el Capítulo 11 ('De la presentación, adveración, apertura y protocolización de testamentos cerrados'), del Título VIII ('Jurisdicción Voluntaria en materia de sucesiones').

"Es mínimo o casi nulo el uso del testamento cerrado autorizado por los Notarios españoles"

Es notorio el mínimo o casi nulo el uso del testamento cerrado autorizado por los Notarios españoles: para Manresa 'es poco usado, debido al gran número de formalidades exigidas para la perfección de este acto; si bien ofrece principalmente las ventajas de asegurar el secreto de las disposiciones testamentarias así como la conservación del mismo testamento'. Semejante parecer exponen otros autores como Corbella, Clemente de Diego. Isábal, Sánchez Román, De Buen, Valverde, Mucius Scaevola, Traviesas, Castán, O'Callaghan,. etc.).
Más recientemente, el profesor Albaladejo considera que el testamento cerrado 'entre nosotros se da escasísimamente en la práctica, lo que viene motivado por tres principales razones: una, las muchas formalidades que requiere, de modo que resulta más sencillo otorgar, por ejemplo, el abierto; dos, el engorroso trámite y los gastos que suponen su apertura y protocolización; y otra, que no tiene interés el testador que se desconozca lo que ordena en su última voluntad o, aunque lo tenga, en la práctica lo mismo de desconocido permanece para los afectados lo que disponga en su testamento abierto cuando el propio testador y los testigos lo callan'. Acaso la común posición respecto a este tipo testamentario sea la que expresa el Notario Roca Ferrer: 'Es sabido que en España esta figura ha caído en total desuso ... La liberación de las costumbres y el cambio legislativo a que ello ha dado lugar, han quitado sentido a esta forma testamentaria, encaminada a ocultar incluso al Notario ciertas circunstancias -concubinato, hijos extramatrimoniales, dobles familias-, consideradas en otros tiempos vergonzantes y hoy perfectamente toleradas, cuando no admitidas y reguladas por la propia ley'; y concluye que en más de veinticinco años de ejercicio profesional no ha autorizado ningún testamento cerrado ni escritura de herencia ordenada en uno de esta forma.
El testamento abierto es la forma generalmente aceptada por la mayor parte de los españoles; y si algún Notario sabe de él puede ser por haber recibido un ejemplar en el Inventario de protocolos con ocasión de su toma de posesión, con sus sellos, plicas, firmas, etc., y con la obligación de conservarlo a sabiendas de que, por su antigüedad, es probable que nadie lo reclame nunca, pues acaso con olvido de ese especial otorgamiento, el testador hizo otro posterior que fue el que, en definitiva, habría de regular su sucesión. Y más tarde, el autorizante, si es que el testamento le ha sido entregado y todavía lo conserva en su poder, deberá entregarlo al sucesor en la Notaría, quien lo recibirá con el Inventario, sin saber qué hacer con el sobre que contiene el testamento cerrado que se le entrega. Y así,...

"Roca Ferrer cree que la 'única vía posible de revitalizar' el testamento cerrado es la seguida por la legislación catalana, con su entrega al Notario, y simplificando los trámites finales, elimina posibilidad de retrasos y errores que aparejen nulidad"

El testamento cerrado, que tiene algunas ventajas, como la de permitir otorgar testamento cerrado a las personas que no saben o no pueden escribir, nos llega desde el Derecho romano, a través de Las Partidas, el Ordenamiento de Alcalá y la Ley 3ª de Toro. Tiene sus antecedentes inmediatos en el Proyecto de 1851 y en el Anteproyecto de 1888, que lo considera como uno de los tipos de 'testamento común'. También en la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881. En cuanto a la Ley del Notariado de 1862 cita en sus artículos 34 y 37 al libro y protocolo reservado; y su Reglamento, aunque regula las actas de protocolización, nada dice respecto a la de este testamento; aunque alude a los protocolos y libros especiales o 'especialmente reservados', con indirecta referencia a los testamentos cerrados.
En algunas legislaciones llamadas 'forales', hoy de ciertas Comunidades Autónomas, se contempla el testamento cerrado, y se suele remitir su regulación a la normativa del Código civil. El Código de Sucesiones por causa de muerte en el Derecho civil de Cataluña, y en Aragón la Ley de Sucesiones por causa de muerte, lo recogen en su articulado. Asimismo es aceptado por la Ley que aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra. En otras legislaciones si no se cuestiona su necesidad, se remite al Código civil la regulación del testamento cerrado, si bien se tiende a excluir esta normativa a medida que se afianza la respectiva legislación propia.
La observancia más o menos escrupulosa de sus minuciosos requisitos ha suscitado alguna, aunque escasa jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, en varias Sentencias que van desde la de 6 de diciembre de 1861 hasta la de 7 de julio de 1943. Entre otras cuestiones trataban acerca de si la incapacidad del ciego ha de ser absoluta, o se admite 'si sabe leer de cualquier modo'; si caben otras declaraciones escritas sobre la cubierta que lo contiene; si es válido el escrito testamentario cuando puede sustraerse de su envoltorio sin romper los sellos que cierran éste; dudas en lo que toca al cierre del documento o a la manera de salvar los errores en el escrito testamentario o en la cubierta; si el Notario es responsable si actúa negligentemente o, por el contrario, se exige una mayor diligencia; y también acerca de su revocabilidad.

"Ante estas consideraciones cabe preguntarnos si vale la pena que esta 'institución no vivida' siga ocupando espacio en el Código civil, aún con una nueva regulación"

En este Proyecto de Ley se prevé la 'Modificación de determinados artículos del Código Civil', entre los cuales se encuentran algunos relativos al testamento cerrado, sobre su apertura y protocolización cuando se encuentra en poder del Notario, presentación ante el Juzgado o al Notario y remisión por el agente diplomático o funcionario consular en cuyo poder se encuentre, al Ministerio de Asuntos Exteriores; hay que entender que, por tanto, los demás conservan su actual redacción y vigencia.
Pero como ya advertía José María de Prada en su exposición, con esta modificación propuesta no se resuelven la mayoría de los problemas que puede suscitar el otorgamiento de un testamento cerrado, ni aún con el complemento de otros artículos que continúan vigentes. Roca Ferrer cree que la 'única vía posible de revitalizar' el testamento cerrado es la seguida por la legislación catalana, con su entrega al Notario, y simplificando los trámites finales, en especial los de apertura y protocolización, elimina posibilidad de retrasos y errores que aparejen nulidad.
Ante estas consideraciones cabe preguntarnos si vale la pena que esta 'institución no vivida' siga ocupando espacio en el Código civil, aún con una nueva regulación. ¿Tiene algún interés seguir admitiendo el testamento cerrado como un testamento común, según lo reconoce el vigente artículo 676? ¿No es llegada la hora en que se lleve con otras figuras, acaso los censos, al lugar de las momias y demás antigüedades? Porque como dice Roca Ferrer la conservación del testamento cerrado equivale a 'mantener un fósil en las vitrinas de un museo'. Los legisladores de 1889 no tuvieron reparo alguno en suprimir figuras jurídicas que estaban en desuso o podrían suscitar contiendas dados los requisitos que para las mismas se exigían: los censos temporales o muertos, los testamentos de confianza o por comisario, o los mancomunados en el Derecho común. Y otras, como la enfiteusis, que también estuvo a punto de caer, ha sido considerablemente restringida y condicionada.
¿No podría ocurrir lo mismo con el testamento cerrado? No obstante, hay que reconocer la posibilidad de que si llegara a suprimirse, desapareciendo por tanto todos los artículos del Código civil y de este Proyecto de Ley, referentes al testamento cerrado, algunas legislaciones autonómicas, quedarían huérfanas de las normas procedimentales a las que se hace referencia en las mismas con remisión al Código civil y a la Ley de Jurisdicción Voluntaria. Pero si el testamento cerrado llegara a desaparecer del todo en la legislación española, es evidente que ya no harían falta estas normas de remisión.