JOSÉ CASTÁN PÉREZ-GÓMEZ
Notario de Madrid

La Ley 15/2005 de 8 de julio de Modificación del Código Civil en materia de separación y divorcio, contiene una importante novedad en cuanto al ejercicio de la patria potestad a raíz de la separación o divorcio de los padres: La guarda compartida, es decir, la posibilidad de que tenga lugar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos, cuando así lo soliciten o acuerden los padres, pero también cuando, a petición de uno de ellos, lo acuerde el Juez, bien que de manera excepcional y con informe favorable del Ministerio Fiscal. La guarda compartida, que ya era conocida por la jurisprudencia, aunque de manera restringida y siempre con grandes reparos, recibe en esta Ley reconocimiento expreso. Su Exposición de Motivos le dedica varios párrafos, lo que nos da una idea de la importancia que le atribuye el legislador.
De ahí que, transcurrido ya más de un año desde la entrada en vigor de la Ley, resulte interesante realizar un análisis de esta norma. Para ello, empezaremos por situarla en el contexto de la Ley que la establece, de reforma de la Separación y el Divorcio, y a esta, a su vez, en el contexto de las reformas del Derecho de Familia que se están llevando a cabo en nuestro entorno, ya que la ley española no constituye un caso aislado.
La tendencia en el derecho europeo. En todos los países de nuestro entorno se han modificado –o se están modificando- las Instituciones fundamentales del Derecho de Familia, que estaban reguladas por Textos elaborados en la segunda mitad del siglo pasado, pero que, no obstante la importancia que tuvieron en su momento, hoy se consideran ya sobrepasados por la realidad social. En relación al divorcio, la tendencia ha sido a su facilitación, a su “liberalización” según expresión muy utilizada: los estudios previos a las leyes de reforma de esta institución consideraban muy insatisfactorios los procedimientos para obtenerlo, que se veían como complejos, costosos y de una duración excesiva. Existía la voluntad de realizar unos cambios muy profundos basados en el principio de libertad individual bien que llevado casi al extremo.

"Desde el punto de vista de Derecho Comparado la novedad de la guarda compartida ahora regulada en el Derecho Español responde de una manera clara a la tendencia dominante en las legislaciones europeas actuales"

En los últimos treinta años el número de divorcios no ha dejado de aumentar, de manera que cada vez son más los niños que no viven con sus dos padres; de ahí que los Ordenamientos, con independencia de reconocerles a los cónyuges el derecho a divorciarse y facilitarles el procedimiento, les recuerden sus obligaciones para con sus hijos e intenten buscarles nuevas fórmulas para el ejercicio de la patria potestad cuando se produce la separación: el ejercicio conjunto de la patria potestad se contempla entonces como un instrumento para tratar de impedir que la ruptura de los padres, el cese de la convivencia, lleve consigo el alejamiento de uno de ellos (generalmente, obvio es decirlo, el padre). Se trata, pues, de asegurar que se mantengan las relaciones personales del hijo con ambos padres, y se piensa que un instrumento para ello podría ser, precisamente, un reforzamiento del carácter compartido de la patria potestad.
Así, fijándonos en Francia, cuya regulación anterior de la patria potestad –autorité parentale-, de 1.970, respondía al modelo tradicional en que, cuando se producía la separación de los padres, lo habitual era que se atribuyera el cuidado de los hijos a uno de ellos –generalmente la madre-, y el derecho de visita y vigilancia al otro, vemos que se empezaron a experimentar medidas correctoras ya desde la Ley de 22 de julio de 1.987, que vino a consagrar el ejercicio en común de la patria potestad en determinados casos, que en la Ley de 8 de enero de 1.993 pasaron a constituirse en regla general. En 1998, y como preparación de una reforma en profundidad del Derecho de Familia, se anunció la formación de un grupo de trabajo que, bajo la dirección de la profesora Francoise DEKEUWER–DEFOSSEZ elaborase un Informe para la reforma del Derecho de Familia, con la mirada puesta en la relación de los padres con sus hijos. Después de un año de reuniones, en 1999, la llamada “Comisión Dekeuwer–Defossez” dio a conocer su Informe –Rapport-, “Renovar el derecho de la familia: Propuestas para un derecho adaptado a las realidades y a las aspiraciones de nuestro tiempo”, que inspiró las reformas del Apellido (en 2002 y 2003), la Patria Potestad (en 2002), el Divorcio (en 2004), la Filiación (O. 2005) y las Sucesiones (en 2006). En el punto que nos ocupa, el Informe destacaba cómo la formación cada vez más frecuente de familias al margen del matrimonio y el aumento de las separaciones, entre personas casadas y no casadas, no puede dejar de repercutir sobre la patria potestad, llevando a reconsiderar una serie de reglas sobre la misma, plantearse de una manera nueva el problema de la coparentalidad y, mas allá de ella, el puesto del padre: “Se sabe en efecto que por razones diversas, cada vez hay más niños que son asumidos por su madre y no ven a su padre sino de modo esporádico ¿Cómo devolverle al padre el lugar que le corresponde al lado de su hijo?. Se trata aquí menos de reconocer pretendidos ‘derechos de padres’ que de respetar el derecho del hijo a ser educado por sus dos padres. Las circunstancias de la vida pueden alejar al padre del hijo y, si no puede evitarlo, el derecho no debe, tanto por sus disposiciones como por sus silencios, favorecer la ruptura”.
Sobre estas bases, el Informe consideraba conveniente construir las reglas de la patria potestad a partir de la pareja parental, y asegurar el respeto a la misión que les corresponde al padre y a la madre, lo que lleva consigo la generalización del ejercicio en común de la Patria potestad, conforme se recoge en sus Propuestas finales o conclusiones y quedó plasmado en la reforma de la patria potestad por Ley de 4 de marzo de 2.002 (que además integra en su régimen las disposiciones correspondientes del Título del Divorcio, de manera que en Francia existe ahora un tratamiento unitario de la Patria potestad: la Sección que en el Título del Divorcio regulaba sus consecuencias con relación a los hijos, quedó vacía de contenido con un único artículo de remisión al Capítulo I del Título de la Patria Potestad).

"La guarda compartida ha ido encontrando defensa, primero tímidamente, luego de forma más decidida, entre los Abogados, entre los Jueces y entre los Autores"

Hemos escogido a Francia como ejemplo pero si examinamos las reformas que han tenido lugar en los últimos quince años en otros países europeos (Bélgica, Alemania y tantos otros) se observa en ellos esta misma tendencia a la conservación del ejercicio conjunto de la patria potestad a pesar de la separación de los padres. Parece por lo tanto que esta llegando el momento de reequilibrar la participación de ambos padres en el cuidado de sus hijos, en un plano de igualdad, no solo formal, que evidentemente ya existía, sino real.
La guarda compartida, el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando los padres se separan, responde a esta concepción; de manera que desde el punto de vista de Derecho Comparado la novedad de la guarda compartida ahora regulada en el Derecho Español responde de una manera clara a la tendencia dominante en las legislaciones europeas actuales: conseguida la igualdad entre los padres en el ejercicio de la patria potestad en la segunda mitad del siglo XX, la evolución actual busca conseguir el equilibrio en la participación en ella cuando los padres no viven juntos, supuesto en que la madre ha tenido tradicionalmente un papel mucho mayor, que ahora se pretende equilibrar para garantizar el derecho del hijo a ser educado por sus dos progenitores.
El derecho anterior a la reforma de 2.005. La guarda compartida no estaba expresamente contemplada en el Código Civil: La regulación legal (artículos 90 y 92) partía del criterio de atribución de la guarda y custodia a uno solo de los progenitores, y esto es lo que, normalmente, tenía lugar en la práctica: cuando se producía la separación de los padres, lo más frecuente era que, aunque seguían siendo –ambos- titulares de la patria potestad, se atribuía la guarda y custodia a uno solo de ellos, que era el que seguía viviendo con los hijos, teniendo el otro un régimen de visita. Este sistema se fundamentaba en que, dándole al hijo un domicilio fijo se le garantizaba un punto de referencia, un entorno, que, como han señalado reiteradísimas sentencias, le proporcionaría una sensación de seguridad, bienestar, y, en definitiva estabilidad.
Sin embargo, en los últimos años, cada vez eran más las voces que no encontraban totalmente satisfactoria esta fórmula tradicional: la guarda compartida ha ido encontrando defensa, primero tímidamente, luego de forma más decidida, entre los Abogados, entre los Jueces y entre los Autores.
Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 22 de abril de 1.999 nos decía, de manera precisa cómo, “el régimen usual de atribución de la custodia del hijo a un progenitor con exclusión del otro no satisface las exigencias de un saludable equilibrio de las figuras materna y paterna en el niño. Su convivencia continuada con solo uno de ellos provoca que tome a éste como único modelo de comportamiento, desdibujándose las referencias del otro, con el que se relaciona esporádicamente; la falta de contacto habitual condiciona también la conducta del progenitor no custodio, que con excesiva frecuencia trata de ganar en poco tiempo, con halagos y regalos excesivos, el afecto del pequeño; en otras ocasiones, la falta de convivencia provoca, antes o después, el enfriamiento de las relaciones interpersonales y el abandono del régimen de visitas, con evidente perjuicio del derecho del menor”. Aunque, seguía diciendo, la regulación legal parece partir del criterio de atribución de la custodia solo al padre o solo a la madre, no a ambos conjuntamente, “sin embargo, ningún precepto prohíbe aplicar soluciones distintas. Es más, si las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos han de ser adoptadas en beneficios de ellos (art. 92, párrafo segundo) deberán los Tribunales inclinarse por la que satisfaga esta exigencia mejor que las demás ... en la línea que propugnamos, resulta conveniente el análisis de posibles alternativas, como la que constituye la atribución de la guarda compartida a ambos progenitores”. (Fue Ponente de esta Sentencia, muy citada, el Magistrado Vicente ORTEGA LLORCA).
Pero lo cierto es que, a pesar de la defensa que de ella hacían sus partidarios, hasta que tuvo lugar la reforma de 2005 eran pocas las sentencias favorables a la guarda compartida, casi siempre mediando acuerdo entre los padres y, de forma más restrictiva, cuando, a falta de acuerdo, las circunstancias del caso la hacían más beneficiosa para el menor, pero considerando que eran necesarias, en la práctica, unas circunstancias muy favorables para establecerla, tales como la existencia de una buena relación entre los padres (o al menos voluntad de colaboración), la proximidad de domicilio entre uno y otro, compatibilidad de horarios, etc. Faltando éstas la guarda compartida se entendía que podía resultar perjudicial para los menores.
La guarda compartida en la ley 15/2005. La Ley 15/2005 reconoce, por primera vez desde el punto de vista legislativo, la posibilidad de que los padres puedan compartir la guarda y custodia de sus hijos, bien a solicitud de ambos, bien incluso a solicitud de uno solo de ellos, aunque en este caso bajo estrictos requisitos. La guarda compartida podrá pues tener lugar:
I) A SOLICITUD DE AMBOS PADRES: Conforme resulta del artículo 92.5 del Código: “se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos”.
De donde corresponde, por lo tanto a ambos padres, primeramente, decidir si la guarda y custodia sobre sus hijos la ejercerá uno solo de ellos o bien ambos de manera compartida. Pero a pesar del tenor literal utilizado “se acordará”, no basta con que ambos padres la pidan, sino que tiene que ser acordada por el Juez, que podría incluso no admitirla, si del tenor de las pruebas que se hayan practicado en el procedimiento no se revela conveniente para los hijos, pues no se olvide que, debiendo primar el interés superior del hijo sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, ni siquiera la voluntad concorde de los padres podría prevalecer sobre dicho interés.

"La Ley 15/2005 reconoce, por primera vez desde el punto de vista legislativo, la  posibilidad de que los padres puedan compartir la guarda y custodia de sus hijos"

Obsérvese que el Juez, además de fundamentar su resolución, debe adoptar cautelas –el precepto no dice de qué tipo- para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda.
II) A SOLICITUD DE UNO SOLO DE LOS PADRES: aun faltando el consenso de los padres, podría tener lugar la guarda compartida cuando así lo acuerde el Juez, a instancia de uno de ellos, en la hipótesis que el propio legislador califica de excepcional del artículo 92.8 a cuyo tenor: “Excepcionalmente, aún cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor “.
Esta posibilidad de que pueda tener lugar a instancia de uno solo de los padres, mediando por lo tanto oposición del otro, constituye el verdadero caballo de batalla en la aplicación práctica de la figura; para que en tal caso la acuerde el Juez (sin que podamos entrar a analizar los requisitos de carácter general establecidos en el apartado 6º del artículo, como la audiencia a los menores en los casos pertinentes), se requiere:
- Informe favorable del Ministerio Fiscal: este requisito, que provenía de la primera versión de la norma, había sido suprimido por el Senado, que hablaba tan sólo de “informe preceptivo” por considerar que exigirlo “favorable” constituía una inadmisible restricción al arbitrio judicial y a la función de juzgar que tiene asignada constitucionalmente el Juez. Un error en la votación del Congreso hizo que se volviera a la redacción original, lo que ha sido unánimemente criticado, pues con ello, como dice Ana SEISDEDOS MUIÑO, el Ministerio Fiscal tendrá en sus manos, si su informe resulta desfavorable, la posibilidad de impedir que el Juez se decante por la guarda conjunta a instancia de una de las partes aún cuando el propio Juez la considere como la mejor solución para la protección del interés del menor.
- Decisión del Juez: fundamentada en que, conforme dice el precepto “solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”. Obsérvese el tenor literal: no basta que la guarda compartida pueda ser, en el caso concreto, la mejor fórmula de protección; se trata, con mayor exigencia, de que sólo de esta forma quede protegido el interés del mejor. Es una expresión que sin duda necesita de interpretaciones correctoras. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 de Octubre de 2006 nos dice cómo “Cierto es que una rigurosa y literal aplicación del otro requisito exigido por el precepto examinado, esto es el de que ‘solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor’ podría conducir, en la inmensa mayoría de los casos, a la exclusión del sistema de alternancia en la custodia que contempla la reforma legal; no podemos, sin embargo, olvidar que tal requisito debe ser interpretado y aplicado en cada caso concreto bajo la inspiración del repetido principio del favor minoris que, por el rango de las normas en que aparece consagrado (artículos 39 de la Constitución y 2 y 11-2 de la Ley Orgánica 1/1996) debe prevalecer sobre cualquier otro condicionante sustantivo o procesal.        Ello nos lleva a concluir que, a salvo de las hipótesis excluyentes recogidas en el apartado número 7 del referido precepto, y concurriendo los requisitos exigidos en el número 8, la posible sanción judicial de la custodia compartida será viable cuando la misma se revele como la solución más idónea para el sujeto infantil, en orden a favorecer, por el contacto regular y fluido con uno y otro progenitor, un desarrollo armónico y equilibrado de aquel en sus distintos aspectos, paliándose así las nocivas consecuencias que, para el mismo, conlleva, por regla general, la ruptura convivencial de quienes asumieron la responsabilidad de traerle al mundo”. (Fue Ponente de esta Sentencia el Magistrado Eduardo HIJAS FERNÁNDEZ).

"Si examinamos las reformas que han tenido lugar en los últimos quince años en otros países europeos se observa en ellos esta misma tendencia a la conservación del ejercicio conjunto de la patria potestad a pesar de la separación de los padres"

Al exigir el precepto que medie instancia de uno de los padres está cerrando el paso a la posibilidad de que el Juez pueda decretarla de oficio; en la jurisprudencia anterior a la reforma de 2005, sin embargo, había sentencias que, en interés de los hijos, habían establecido la guarda compartida incluso sin mediar solicitud. Este era el caso de la Sentencia de 22 de Abril de 1999, extensamente recogida en el apartado anterior, en que en autos no se había planteado esta posibilidad, pero el Tribunal entendió que podía planteársela de oficio, por no estar constreñido por los principios de rogación y congruencia, que no rigen en materia que afecta al interés público de resolver, en beneficio de los niños, las cuestiones relativas a las relaciones con sus progenitores. De hecho, el Tribunal Constitucional desestimó, en Sentencia de 16 de Febrero de 2001, un recurso de amparo interpuesto por esta causa: en el supuesto, aunque el padre había pedido la guarda compartida en la solicitud de las medidas provisionales, la sentencia de instancia la había conferido exclusivamente a la madre; impugnada ésta por el padre únicamente en cuanto a la cuantía de la pensión alimenticia y al régimen de visitas, la sentencia de apelación decretó de oficio la guarda y custodia compartida, por lo que la madre formuló demanda de amparo fundada, entre otras razones, en incongruencia. El Tribunal Constitucional desestimó la petición de amparo, señalando que la naturaleza de las funciones de tutela atribuidas a la jurisdicción en este ámbito impide trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional “stricto sensu” pues el principio dispositivo propio de la jurisdicción civil queda atenuado y, paralelamente, los poderes del Juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados: el órgano de apelación, al modificar en interés del menor, el régimen de guarda y custodia decidido en la instancia no hizo sino actuar las potestades que legalmente tiene atribuidas. En la actualidad, conforme a tenor del artículo 92,8, no resultaría posible que la guarda compartida la decrete el Juez de oficio sin mediar petición de uno de los padres.
Completa el régimen legal de la guarda compartida el párrafo 7º del mismo artículo, a cuyo tenor “no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas la existencia de indicios fundados de violencia doméstica”.
Su régimen de funcionamiento. El régimen de funcionamiento de la guarda compartida tendrá que determinarse, en cada caso concreto, en función de las circunstancias personales de la familia, para organizarla de la manera que mejor contribuya al buen desarrollo del hijo teniendo en cuenta su personalidad, edad y necesidades afectivas, sus relaciones con los padres pero también las de éstos entre sí. En efecto, su puesta en práctica va a exigir a ambos progenitores colaboración y flexibilidad puesto que la convivencia alternativa con ambos padres supone que el hijo tendrá periódicamente que cambiar de vivienda para trasladarse a la del otro progenitor, lo que llevará consigo alteraciones en múltiples detalles de su vida cotidiana; será necesario un esfuerzo de los padres para evitar que esto le suponga una pérdida de estabilidad o de arraigo.
 A la hora de determinar la participación de cada padre, podemos suscribir lo que nos dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 de Octubre de 2.006 (que ya hemos citado anteriormente), “Ante todo, debemos recordar que el referido régimen de guarda no implica necesariamente una distribución absolutamente igualitaria del tiempo de permanencia del común descendiente en los entornos de sus dos figuras parentales, sino, fundamentalmente, una implicación intensa de ambas en las funciones inherentes a la patria potestad, de conformidad con el principio de corresponsabilidad en su ejercicio que destaca la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005. En efecto, son diversos los factores que han de condicionar en cada caso tal distribución temporal tales, a titulo de ejemplo, como los relativos a la distancia entre los domicilios paterno y materno, aptitudes educativas de una y otra figura, estructuras de ambos entornos, o disponibilidad horaria en orden a la atención personal y directa del hijo”.
Efectivamente, todas esas circunstancias habrán de ser tenidas en cuenta en cada caso concreto. También pueden llegar a influir las buenas o malas relaciones que los hijos mantengan con las parejas o nuevos cónyuges de sus padres.
De las sentencias recaídas hasta la fecha resulta una amplia gama de posibilidades: la guarda compartida podría consistir en que los padres tengan a los hijos durante meses alternos o bien por periodos mayores, por ejemplo de seis meses y aun del curso escolar completo, o menores, como por ejemplo periodos de quince días. Ninguna fórmula tiene que ser mejor a priori sino que las circunstancias de cada caso permitirán inclinarse por una u otra, según su conveniencia para los hijos.
La guarda compartida, para llevar a buen fin su mejor efecto, el mantenimiento de las relaciones del hijo con ambos progenitores y la implicación de ambos en su educación y desarrollo, requiere colaboración entre los padres, para minimizar su mayor inconveniente, la inestabilidad que puede provocar los traslados de domicilio del hijo. De ahí la importancia de que medie acuerdo entre los padres y de ahí que, a falta de dicho acuerdo, las exigencias legales dificulten su adopción por los tribunales. La reforma del Derecho de Familia ha dado carta de naturaleza a esta forma de guarda, lo que sin ninguna duda es positivo. Los requisitos de que la rodea permiten calificar su regulación como de prudente. Pero siendo una norma que tiene por destinatarios a los menores de edad, unas dosis de prudencia no son en absoluto criticables. Seguiremos con atención la elaboración jurisprudencia que de la guarda compartida, ahora una realidad, hagan nuestros tribunales de justicia.