Está de enhorabuena el gremio registral, pues, en apenas un par de años, ha visto colmados dos de sus anhelos más profundos en relación con el Registro Mercantil -RM-, de un lado, la inscripción de la sociedad civil con la Ley 18/2022, de 28 de septiembre (eso sí, voluntaria), y una inscripción seudo convalidante para cualquier modalidad de Modificación Estructural -ME- en el Real Decreto Ley 5/2023, de 28 de junio -RDL-. En esta misma revista ya me ocupé del primero, así que ahora me centro en el segundo, aunque también traté el tema en el pasado, precisamente para poner de manifiesto el afán de la -entonces- Dirección General de los Registros y del Notariado por conseguir ese mismo resultado, aunque por una vía indirecta y algo tramposa (1). Ahora no hay necesidad de tanto circunloquio ni de hacer trampas, porque el artículo 16.2 RDL lo deja claro de una manera cristalina, “no podrá declararse la nulidad de una modificación estructural una vez inscrita”.

A pesar de ello, me resisto a hablar de una inscripción plenamente convalidante, porque no cabe convalidar la infracción cometida, en el sentido de sanarla, como si nada hubiera pasado. La falta no queda borrada por el asiento. El efecto ha de ser otro, más precisamente que la ME resulte irreversible, que sea imposible dar marcha atrás en la operación inscrita, sin otro remedio entonces que el puramente indemnizatorio, como así reconoce el precepto citado al añadir, “quedan a salvo las acciones resarcitorias que correspondan a socios y terceros”. De todos modos, tampoco una hipotética declaración de nulidad tenía en el pasado un efecto restitutorio inmediato, en el sentido de privar automáticamente a la ME de todos sus efectos. Simplemente, había que volver atrás mediante una operación en sentido inverso, pero entonces de carácter forzoso para la sociedad, como sería el caso, por ejemplo, de imponer una escisión cuando la nulidad afectara a una fusión -de forma gráfica, una desfusión-. Es decir, paradójicamente, actuar sobre la misma operación anulada como si fuera un hecho consumado, para retrocederla mediante el empleo de los mecanismos societarios ordinarios, con específicas normas de tutela de los terceros que legítimamente confiaron en la operación anulada. El resultado nunca sería igual a la situación de partida inicial, aunque se le parezca bastante (2).
Pero esto queda superado desde el momento en que la inscripción simplemente bloquea la posibilidad de declarar la nulidad de una ME, y como su inscripción es constitutiva, antes de ella el Juez Mercantil -JM- solo anularía una ME en proceso, aun no consumada. En definitiva, se sustituye una tutela judicial que podemos llamar real, por cuanto persigue en la medida de lo posible la reversión de los efectos, por una tutela obligacional de carácter estrictamente resarcitorio. Ante ello, hay que felicitar al lobby por su logro, pero tampoco es impertinente, ni ha de verse como una muestra de mal perder, una mínima reflexión sobre lo que puede significar para nuestra práctica, tanto registral, como judicial.

“En un primer momento fue el caso de la Sociedad Europea, pero especialmente de la décima Directiva, que rotundamente proclamó que no podrá declararse la nulidad de una fusión transfronteriza, una vez haya producido efectos según la ley nacional de la sociedad resultante, fecha que deberá ser posterior a la realización del control último de legalidad de la fusión”

Los antecedentes
Conviene un breve repaso de la situación anterior con la Ley de Modificaciones Estructurales -LME-. Como punto de partida se debe recordar que entonces la tercera Directiva no excluía la posibilidad de declarar la nulidad de la fusión (ahora, art. 108 Directiva 2017/1132, de 14 de junio, conocida como Directiva de Sociedades -DS-). Ciertamente, establece un sistema muy restrictivo, aunque deja que las legislaciones nacionales vayan más lejos e impidan la declaración de nulidad, como así hicieron algunos Estados Miembros -EEMM-. Este sistema abierto a la diversidad nacional presentaba, sin embargo, serios inconvenientes cuando en la operación estaban implicados varios EEMM, ante el riesgo de que una fusión ya inscrita fuera impugnada según un ordenamiento distinto al de la propia sociedad resultante. En un primer momento fue el caso de la Sociedad Europea, pero especialmente de la décima Directiva, que rotundamente proclamó que no podrá declararse la nulidad de una fusión transfronteriza, una vez haya producido efectos según la ley nacional de la sociedad resultante, fecha que deberá ser posterior a la realización del control último de legalidad de la fusión (ahora, art. 134.I DS, en texto que no se ha visto afectado por la Directiva 2019/2121, de 27 de noviembre). Estas operaciones transfronterizas no seguían así el modelo de la tercera Directiva.
Después de una tramitación azarosa, el artículo 47.1 LME acabó declarando que ninguna fusión podrá ser impugnada tras su inscripción, “siempre que se haya realizado de conformidad con las previsiones legales”, junto con otros apartados pensados claramente para un supuesto de nulidad de la fusión, no de mero resarcimiento, aunque con ello entraba en colisión con la décima Directiva, que no ofrece a los EEMM la posibilidad de optar por otra vía (así lo destaca el AAP de Madrid [28] de 14/02/2020 rec. 869/2019).
En este contexto normativo la importante STS de 21/11/2016 rec. 570/2015 aborda el tema de la rescisión concursal en el caso de una escisión ya inscrita en el RM, y más en general el del posible efecto sanatorio de la inscripción registral de las MMEE, que no reconoce con carácter total, “ya que no alcanza a la infracción del procedimiento previsto en la propia LME para su validez”. Por tanto, dicho efecto solo es “parcial”, pues, a partir de la inscripción, la nulidad, que sigue siendo posible, sólo podrá fundarse en la infracción de las normas legales referidas a “la realización de cada concreta modificación estructural” o el “incumplimiento de los requisitos legales”, y “además debe ejercitarse en un breve lapso de tiempo, pues está sujeta a un plazo de caducidad de tres meses”.
A partir de aquí los tribunales han intentado desentrañar esos requisitos legales cuyo incumplimiento no queda sanado por la inscripción, abriéndose paso la curiosa opinión de que la impugnación posterior al registro era un mecanismo distinto a la impugnación del acuerdo de la Junta General -JG- de cada una de las sociedades participantes, de modo que esta última ya no sería posible, a pesar de que el acuerdo de la JG, y su consiguiente validez, parece ser el requisito “más” esencial de todos (SAP de Madrid [28] de 27/06/2023 rec. 875/2022). Al margen de que ciertos requisitos de procedimiento lo mismo pueden presentarse como una infracción autónoma, que hacerlo por su incidencia en el acuerdo de la JG, creo que esa postura encerraba un malentendido procesal, o quizá meramente lingüístico. Ciertamente, son tantos y tan variados los requerimientos informativos y de otro tipo que revolotean alrededor de una ME, antes y después del acuerdo de la JG, que siempre es defendible la idoneidad de cada uno para fundar por su cuenta una demanda declarativa de la nulidad del proceso como tal, y no propiamente por razón de aquel acuerdo. Pero algunos presentan un carácter preparatorio tan acusado que parece algo apresurada su impugnación independiente del acuerdo de la JG, como ocurre con la suscripción del proyecto, aunque en absoluto resulta descartable (el interesantísimo AJM de Palma [1] de 06/11/2020 proced. 1078/2020). Otras veces la impugnación puede referirse a un singular acto o negocio conectado con la operación, sin suponer por sí mismo el cuestionamiento del entero proceso. Menos aún por la información que deba suministrarse a terceros, cuya infracción difícilmente puede desembocar en la nulidad del proceso, como ocurre con los trabajadores (SAN [social] de 22/12/2011 rec. 230/2011).

“Como norma espejo se establece que el Registro Mercantil procederá a la inscripción, ‘una vez compruebe que se han cumplido debidamente todas las condiciones exigidas y se han cumplimentado correctamente todos los trámites necesarios’, regla que después repite a propósito de las modificaciones estructurales singulares”

Por ello, el mecanismo con incidencia realmente devastadora sobre la ME es la impugnación del acuerdo de la JG, auténtico colector para muchos de los requerimientos procedimentales referidos a cada sociedad (3). Como es lógico debe dirigirse contra la sociedad que lo ha tomado, aunque la declaración de nulidad acabe afectando a todas las participantes. Indudablemente, la inscripción provoca un cambio subjetivo que hace imposible derivar la acción contra las sociedades desaparecidas por la ME (SJM de Madrid [5] de 23/09/2019 proced. 115/2017), pero esto no desvanece los motivos de impugnación de los distintos acuerdos individuales, caso de no haber interpuesto aun la demanda, siempre que no haya caducado la acción. Aunque por razón del sujeto fuera posible impugnar el acuerdo de la JG de la sociedad absorbente, después de la inscripción las distintas vías se agrupan en una que pasa a ser la impugnación de la ME, que debe dirigirse contra la sociedad subsistente, pero fundada en motivos de impugnación que pueden proceder de los acuerdos singulares, también de las otras sociedades, o por otro tipo de infracciones vinculadas estrictamente al procedimiento de ejecución de la ME (4). Que una rápida inscripción supusiera el olvido de infracciones susceptibles de anular el acuerdo de una de las sociedades participantes, simplemente por no haber llegado a tiempo para interponer la demanda, no me parece una conclusión demasiado conforme con el tenor de la LME, aunque, al final, todo podía ceñirse a una defectuosa manera de haber formulado la pretensión procesal, por enfocarla contra el acuerdo de la JG de una sociedad extinta, y no contra la fusión en sí, pero por razón de aquel acuerdo (5).

La situación legal actual
El RDL ha subsanado el error cometido en la LME con la fusión transfronteriza, incorporando ahora sin matices la regla exigida por la DS, pero creo que la reforma ha ido un poco demasiado lejos con las MMEE nacionales, a las que aplica el mismo rasero, incluida la transformación (6), y lo hace sin atisbo alguno de explicación en el preámbulo del RDL (7). No obstante, la nueva regla tampoco impide la impugnación de la ME, solo limita su eficacia. En particular, será posible impugnar el acuerdo de la JG según las reglas generales desde el momento mismo de su adopción. Sin embargo, acota también esta opción al disponer que no constituirán por sí solos, individual o conjuntamente (entiéndase, con otro de ellos), motivos de impugnación del acuerdo, ni el hecho de que la compensación en efectivo por la enajenación o la relación de canje fue fijada inadecuadamente, ni que la información facilitada sobre dicha compensación/relación de canje no cumpliera los requisitos legales (art. 11 RDL). Se ha de tener en cuenta que el socio ya dispone de un mecanismo singular de tutela cuando no estuviera de acuerdo con dicha compensación (art. 12.4 RDL) o con la relación de canje (art. 49 RDL), así que la impugnación parece al legislador un remedio excesivo (8). Pero, así será, solo cuando se trate de esa compensación/canje; por eso el RDL no excluye que se pueda acumular a otro motivo de impugnación (“por sí solos”), ya se trate de otra infracción esencial del procedimiento (hay más requisitos informativos), de la invocación de la lesión al interés social o del abuso de la mayoría (art. 204.1 Ley de Sociedades de Capital -LSC-). La cuestión es que solo por esos motivos no se podría declarar la nulidad del acuerdo, ni siquiera antes de la inscripción, pero pueden reforzar otra causa que finalmente conduzca a su declaración. Distinto cuando se trate de la impugnación del balance de fusión, que podrá hacerse por sí sola (normalmente, referida al acuerdo de la JG de su aprobación, art. 44.I RDL), pero nunca suspenderá la ejecución, entiéndase como medida cautelar (art. 45 RDL).

“Con nuestra nueva inscripción seudo convalidante, tanto si el Registro Mercantil ha inscrito sin conocer esas circunstancias de hecho, como si las ha conocido, pero no las ha considerado impeditivas de la inscripción, el Juez Mercantil a cargo de la impugnación pierde la posibilidad de dictar una sentencia declarativa de la nulidad, y la pierde sin conocer las razones del Registro Mercantil, ya que las calificaciones positivas ni se motivan, ni son susceptibles de recurso”

Como norma espejo se establece que el RM procederá a la inscripción, “una vez compruebe que se han cumplido debidamente todas las condiciones exigidas y se han cumplimentado correctamente todos los trámites necesarios” (art. 16.1 RDL), regla que después repite a propósito de las MMEE singulares (transformación, art. 31 RDL; fusión, art. 51.1; curiosamente, el art. 78.1 -cesión- lo refiere a la escritura). Paradójicamente, respecto de algunos de esos trámites el mismo RDL proclama que el ejercicio de ciertos derechos de socios y de acreedores (arts. 12.5 y 13.3 RDL) no paralizará la inscripción en el RM, de modo que el RM no deberá controlar su efectivo cumplimiento, pero sí las condiciones de aquéllas, y solo en los términos de la documentación que deba acceder al RM. Esta insistencia en el alcance del control del RM es una novedad del RDL, pues nada se decía en la LME. Aparentemente, para el RDL no es suficiente con las dos normas generales sobre calificación del RM ya conocidas (arts. 18.2 Código de Comercio -CCom- y 58 Reglamento del Registro Mercantil -RRM-), y un poco ha querido hacer un traje a medida de las MMEE, en clara sintonía con la abrupta supresión de la posibilidad de declarar la nulidad de una ME inscrita. Por eso, la nueva redacción vendría a destacar que el control de la conformidad de la ME con las previsiones de la ley (las “condiciones” y “trámites” del art. 16.1 RDL), no es que corresponda al RM, cosa que en rigor también sucedía antes con la LME, sino que ahora adquiere una especial relevancia por sus efectos exorbitantes, ya que, así como una calificación negativa no ha de significar necesariamente la invalidez de la ME, una calificación positiva seguida de inscripción, sí que hace imposible declarar esa invalidez. A partir de aquí la cuestión es qué se debe entender por “condiciones” y “trámites”, teniendo en cuenta que existen variantes simplificadas, donde no han de concurrir todos ellos.
En resumen, fe ciega en un procedimiento muy pautado y riguroso, cuya observancia formal en aquello que es constatable por el RM ya se estima suficiente para hacerlo irreversible, y en paralelo la íntima convicción de que, allí donde el conflicto sea material o de fondo, ajeno a las competencias controladoras del RM, todo es una cuestión de dinero, lo que permite vías paralelas de arreglo dentro del mismo procedimiento y, en el peor de los casos, un resarcimiento posterior del daño. Parafraseando a DANTE, que abandone toda esperanza quien se haya retrasado en presentar la demanda, pues, tan pronto sepa de la inscripción, mejor le dice a su abogado que vaya cambiando el petitum. Ahora bien ¿qué pasa si llegó a tiempo para impugnar, pero el RM inscribe? Aquí la cosa ya se pone interesante.

La impugnación anterior a la inscripción
A estos efectos son dos las fechas relevantes. Por un lado, la fecha de la inscripción, que ahora no puede ser la del asiento de presentación, a pesar de la retroacción de efectos del artículo 55 RRM, sino la del asiento definitivo de inscripción en el folio de la sociedad resultante/beneficiaria, aunque se impugne el acuerdo de una sociedad cuyo folio ya ha sido objeto de la nota marginal de cierre provisional (art. 231 RRM). En cuanto a la impugnación, se ha de estar a la fecha de interposición de la demanda, siempre que después resulte admitida, y excepcionalmente a la petición anticipada de medidas cautelares, cuando la demanda se presente después en el plazo legalmente previsto (art. 730.2 Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC-).
Supuesto lo anterior, ya que se impide al JM pronunciarse sobre la cuestión debatida, al menos con resultado invalidante (distinto, el resarcitorio), hay que plantearse si el control del RM de algún modo es parangonable por su extensión e intensidad al del JM, y la respuesta solo puede ser negativa. Aunque la calificación del RM verse sobre la validez del contenido del título inscribible, nunca comprende todas las circunstancias con incidencia sobre la misma, sino solamente las que sus muy limitados medios le permiten verificar (Res. de 18/05/2012). En una ME el RM controla directamente la existencia y el cumplimiento de las distintas fases del proceso, normalmente mediante el acceso directo a los documentos relevantes (proyecto, informes, acuerdo, escritura, publicaciones), pero raramente valora su contenido, más allá del cumplimiento estricto de los requisitos legales esenciales. Por debajo de ese escrutinio formal las condiciones reales de adopción de los acuerdos sociales escapan a su control, pues el RM, ni tendrá normalmente la oportunidad de conocerlas, ni estará en condiciones de valorar exhaustivamente su corrección, aunque las conociera, ni el procedimiento registral ofrece garantías suficientes de autenticidad. Todo se limita a lo que resulte de la documentación acreditativa de los acuerdos sociales (que generan sus administradores) y a las manifestaciones de los otorgantes de la escritura (que vuelven a ser, normalmente, sus administradores) (9). Este es el pobre bagaje con el que debe afrontar su tarea el RM (10). Nada tiene que ver su función con la propiamente jurisdiccional y por eso el control registral, cuando se extienda a esos datos relevantes, a cuyo conocimiento suele llegar por vías diferentes de la normal presentación de los títulos en el RM, habitualmente se traducirá en un auténtico non liquet, pues todo se limita a impedir el acceso del título al RM, en ningún caso con posibilidad de pronunciarse sobre su validez (11).

“Para los prácticos avezados en estos temas pasa a ser muy útil el agit-prop en las Juntas Generales, mediante dejar escandalosa constancia en las actas de los motivos de oposición con todo lujo de detalles, y a ser posible con la aportación de los más variados documentos, pues, por muy impertinentes que resulten para el desarrollo de la Junta General, permitirán activar después la ‘sana lógica’ del Registro Mercantil y, con un poco de suerte, impedir la inscripción de los acuerdos”

Sin embargo, con nuestra nueva inscripción seudo convalidante, tanto si el RM ha inscrito sin conocer esas circunstancias de hecho, como si las ha conocido, pero no las ha considerado impeditivas de la inscripción, el JM a cargo de la impugnación pierde la posibilidad de dictar una sentencia declarativa de la nulidad, y la pierde sin conocer las razones del RM, ya que las calificaciones positivas ni se motivan, ni son susceptibles de recurso. Ciertamente, la prohibición de innovar del artículo 413 LEC -lite pendente- conoce excepciones, pero ahora quiebra por la decisión de otro funcionario en un procedimiento sin contradicción posible y con limitadísimos medios de comprobación, a pesar de lo cual se priva al JM que ya conoce de un asunto de su plena cognitio, y de rebote al impugnante de la tutela judicial en su vertiente invalidante, pues habrá de convertir su pretensión en una demanda meramente resarcitoria, a pesar de haber impugnado antes de la inscripción. Una auténtica mutatio libelli. No sólo eso, la decisión favorable del RM tiene una incidencia directa en la valoración misma de la ilicitud denunciada por aquél, pues quizá haya inscrito por considerar, precisamente, que la infracción no se ha producido, pero lo hace en un procedimiento donde el contradictor no ha podido intervenir, circunstancia que también interfiere en el eventual resarcimiento de daños, pues equivale a negar el fundamento de la antijuridicidad. En otras palabras, el impugnante recibe palos por todos lados.
Ante esta situación, al socio disidente solo le quedan tres salidas. La primera y más obvia, pedir la medida cautelar de suspensión y confiar en que el mandamiento ordenando la práctica de la anotación preventiva llegue a tiempo al RM, aunque la escritura de ME ya estuviera presentada, pero no inscrita, pues ahora no operaría el principio de prioridad. Pero, si ya estuviera inscrita la ME entonces la medida cautelar es por completo inútil (cfr. Res. de 01/07/2016, para el supuesto en que la inscripción ya se hubiera practicado). El problema es que con la nueva regulación el procedimiento de cualquier ME se acelera de forma trepidante, ya que no hay espera posterior a la publicación/comunicación del acuerdo. Puede ser cuestión de días la firma de la escritura y su presentación en el RM, lo que hará muy difícil obtener la medida cautelar. Por ello, la segunda opción pasa por anticipar la contienda e impugnar los trámites preparatorios de la ME, en particular la suscripción del proyecto de ME. Cuando se trate de un consejo de administración cabe acudir a la impugnación de su acuerdo (art. 251 LSC), en otro caso deberá dirigirse la demanda contra el hecho de su firma por el administrador.
Queda una tercera salida, sin duda la más curiosa, y es abrumar al RM con la nueva responsabilidad que el RDL ha puesto sobre sus hombros. Ante la papeleta de “purgar” con el asiento todos aquellos defectos que podrían motivar la invalidez de la ME, incluso, de hacerlo cuando un JM ya estuviera conociendo de la impugnación, nada mejor que llevar a su conocimiento la existencia del conflicto y así generarle miedo escénico (12). Para los prácticos avezados en estos temas pasa a ser muy útil el agit-prop en las JJGG, mediante dejar escandalosa constancia en las actas de los motivos de oposición con todo lujo de detalles, y a ser posible con la aportación de los más variados documentos, pues, por muy impertinentes que resulten para el desarrollo de la JG, permitirán activar después la “sana lógica” del RM y, con un poco de suerte, impedir la inscripción de los acuerdos. Eso sí, conviene obtener la copia del acta notarial de la JG y presentarla con presteza en el RM, aunque esa copia como tal no sea título inscribible. La doctrina de la calificación conjunta ya se encargaría del resto, pues bastará con llevar al ánimo del RM que la validez de la operación ha quedado comprometida.
Lo divertido del asunto es que tradicionalmente se ha justificado que el RM tuviera en cuenta no sólo los documentos inicialmente presentados, sino también los auténticos y relacionados con éstos, aunque fuesen presentados después, para que al examinarse en calificación conjunta todos los documentos pendientes de despacho relativos a un mismo sujeto inscribible, pudiera lograrse un mayor acierto en la calificación, “así como evitar inscripciones inútiles e ineficaces” (entre las más recientes, Res. de 24/10/2022). Pues bien, ahora el objetivo no sería evitar un asiento ineficaz, en el sentido de expuesto a una posible anulación judicial futura, sino todo lo contrario, impedir un asiento demasiado eficaz, un asiento inmune a cualquier acción judicial, incluso, a las que ya estuvieran en curso cuando el RM inscribió. En términos generales la doctrina de la calificación conjunta me parece aberrante, pero, mira por dónde, ahora puede ser hasta útil (13).

(1) "Qué osadía la de esta Dirección General”, 50/2013.
(2) Ahí estaba la trampa de la Res. de 30/05/2013 cuando insinuaba una posible convalidación de la fusión/escisión debidamente inscrita, pues, si la declaración de nulidad obligaba a recomponer la situación anterior al acuerdo, no puede hablarse de irreversibilidad y menos aun de convalidación por la inscripción, por mucho que esta obligara a respetar los derechos de tercero. Se trata de cosas distintas (un ejemplo reciente de la problemática registral de estas sentencias en la Res. de 06/06/2019).
(3) Por eso el art. 108.1.b) DS reconoce como causa de nulidad de la fusión, “que la decisión de la junta general era nula o anulable”.
(4) De hecho, si la impugnación ya estaba en marcha, la inscripción provocaría un fenómeno de sucesión procesal, pues la sociedad resultante tenía que ocupar el puesto de la extinguida cuyo acuerdo hubiera sido impugnado, no se producía una carencia sobrevenida del objeto del proceso.
(5) Algo de eso hay en el caso de la SAP de Madrid antes citada.
(6) Aquí la nulidad no plantea demasiados problemas, pues bastaría con volver al régimen anterior (el caso de la Res. de 26/07/1996). En cambio, a diferencia de la fusión (art. 45 RDL), no se excluye expresamente que la impugnación del balance de transformación pueda suspender por sí sola la ejecución de la operación.
(7) Tampoco en la mucho más larga exposición de motivos del Anteproyecto de febrero de 2023.
(8) Pero únicamente los socios de la absorbida, pues solo ellos reclaman un pago adicional. Los socios de la absorbente pierden así toda posibilidad de impugnar una relación de canje que les sea adversa, pues, como nada reciben, de nada les sirve un procedimiento pensado para reclamar “algo más”, pues a ellos lo que les interesa es que los socios de la absorbida reciban “algo menos” (el interesante caso de la SAP de Madrid [28] de 02/02/2024 rec. 1805/2022, aunque la demanda se interpuso con años de retraso y con manifiesto abuso de derecho).
(9) En última instancia todo el montaje descansa en que se reputa "veraz y exacto" -Res. de 16/06/1994- el contenido de unas actas privadas que, simplemente, hay que creerse (un bonito ejemplo de la ingravidez de los asientos del RM por razón de sus fuentes en la Res. de 04/03/2024).
(10) Algo distinto en las MMEE transfronterizas, al permitir el certificado previo un control material que se extiende al abuso o fraude (arts. 90-91 RDL), diferencia que ya puso de manifiesto la STS citada, precisamente para justificar el efecto sanatorio disminuido de la inscripción en las MMEE domésticas. Para el RDL no parece ser una distinción relevante.
(11) Ciertamente, la decisión del RM es susceptible de revisión judicial, pero el objetivo de ésta no es una declaración sobre la validez de la operación en su conjunto, que entonces se haría en un procedimiento inadecuado y sin la presencia de los interesados, sino resolver sólo sobre el acierto de aquél.
(12) De hecho, una simple anotación de demanda no suspensiva solo serviría para esto, nada más, pues, ni provoca cierre registral (Res. de 29/01/2018), ni puede asegurar las resultas de un procedimiento de anulación que, súbitamente, habría quedado sin objeto
(13) Vale la pena comparar el nuestro con el sistema alemán, que no permite la inscripción con un juicio pendiente sobre la validez de la fusión, o todavía con la posibilidad de su inicio. Por eso establece el plazo de un mes desde la adopción del acuerdo para su posible impugnación y se impone al órgano de administración la obligación de declarar ante el RM que no ha sido interpuesta o no lo ha sido dentro de plazo una acción de impugnación contra la eficacia del acuerdo de fusión, o que tal demanda ha sido rechazada o desistida. Sin esta declaración la fusión no podrá inscribirse, a no ser que los legitimados renuncien a impugnar la eficacia de la fusión mediante una declaración notarial de renuncia. Es el conocido como Negativattest o Negativerklärung. Ante el riesgo de que estas demandas se interpongan maliciosamente sólo para impedir la inscripción, se contempla la posibilidad de que el mismo tribunal, en caso de urgencia sin necesidad de audiencia, declare a instancia de la sociedad que la demanda no se opone a la inscripción, bien por su falta de fundamento, bien porque la inmediata eficacia de la fusión sea preferible a la prevención de los perjuicios alegados por el demandante. El trasfondo es así muy distinto al de la ley española, pues en España la suspensión de la ejecución de la fusión ha de ser decretada expresamente por el JM y, además, llegar a tiempo al RM. Dicho de otra forma, la inscripción de la fusión es más exigente en Alemania, pues se practica después de haber conseguido una certeza suficiente sobre la validez del acuerdo, bien porque ya no hay riesgo de una demanda, bien porque el juez ha considerado que la inscripción es practicable de todos modos. Poco tiene que ver con la situación española donde la inscripción puede seguir su curso a pesar de la impugnación en marcha, imponiéndose finalmente la “certeza” del RM a la del JM.

Palabras clave: Modificaciones estructurales, Impugnación, Nulidad, Registro Mercantil.
Keywords: Structural modifications, Challenge, Nullity, Register of Companies.