El artículo 34 de la Ley Hipotecaria es uno de los pilares básicos de seguridad del tráfico jurídico inmobiliario y extiende su manto protector a quien confía en la titularidad publicada por el registro para adquirir a título oneroso. El primer párrafo del mencionado precepto dice que “el tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo será mantenido en su adquisición, una vez haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro”. Dentro de los requisitos que establece la norma, nos vamos a centrar en el de el tercero adquiera el derecho de “persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo”.

El fundamento de esta exigencia es la legitimación registral de disponer por parte de quien figura como titular registral, lo que provoca la adquisición a non domino por parte del tercero (es decir, que la ley lo considere como propietario, a pesar de no haber adquirido su derecho de quien verdaderamente era su anterior dueño, como consecuencia de haber cumplido el conjunto de presupuestos del mencionado artículo 34). Por este motivo, la tutela del artículo mencionado no se extiende:
1. A los supuestos de inmatriculación o de acceso de la finca por primera vez al registro de la propiedad, porque el adquirente que inmatricula no compró de titular inscrito.
2. Al que adquiere cuando falta, en el momento de su adquisición, un eslabón del tracto sucesivo o un título intermedio pendiente de inscribir. En este último caso, debemos distinguir dos supuestos:
Cuando el título intermedio está ya presentado en el Registro al tiempo en el que el tercero adquiere. En este supuesto, parece claro que el tercero debe resultar protegido, puesto que el artículo 24 de la Ley Hipotecaria deja sentado que “se considera como fecha de inscripción, para todos los efectos que esta deba producir, la fecha del asiento de presentación”. Este criterio sirve para el propio asiento de presentación y, con mayor motivo si cabe, para la anotación preventiva de suspensión por defectos subsanables, que constituye una prolongación del asiento de presentación.

“El artículo 34 de la Ley Hipotecaria es uno de los pilares básicos de seguridad del tráfico jurídico inmobiliario y extiende su manto protector a quien confía en la titularidad publicada por el registro para adquirir a título oneroso”

Si el título intermedio no se encuentra presentado en el Registro en el momento del otorgamiento de la escritura pública de adquisición del tercero, la cuestión es más discutible y entramos en el debate suscitado por la sentencia. Aunque pudiera parecer un “supuesto de laboratorio”, nada más lejos de la realidad: la práctica diaria en nuestras notarías está presidida por la compra de bienes inmuebles con financiación hipotecaria. Se trata del caso en el que la escritura de compraventa se firma en primer lugar (el comprador adquiere de titular inscrito) y, a número seguido de protocolo, se firma la escritura de préstamo hipotecario para facilitar la financiación del pago del precio. Podría darse la situación de que el comprador, a pesar de adquirir de titular inscrito, no resulte protegido por el artículo 34 LH, por ejemplo, si le falta el requisito de la buena fe (por conocer que el titular inscrito que vende no es el verdadero propietario). En tal coyuntura, se plantea si el banco que financia la adquisición es tercero hipotecario respecto de su derecho real de hipoteca y, en consecuencia, si resulta protegido.
La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2024 (STS 2171/2024) -de la que fue ponente María de los Ángeles Parra Lucán- resuelve sobre la base del siguiente supuesto de hecho: se otorga una escritura pública de extinción del condominio sobre un inmueble en la que uno de los copropietarios (que actúa por sí y como apoderado de los demás condueños), se adjudica la propiedad de la totalidad del inmueble, compensando a los demás. De forma simultánea y a número seguido de protocolo, se otorga una segunda escritura de préstamo hipotecario, concedido al adjudicatario para financiar su adquisición. Se presentaron telemáticamente y con dos minutos de diferencia en el Registro, la escritura de extinción y, a continuación, la de préstamo hipotecario. Las otras copropietarias impugnan la extinción de condominio, por considerar que el poder era insuficiente para el acto otorgado y, como consecuencia de la nulidad solicitada de la extinción, impugnan también la hipoteca.

“Para que se cumpla el inciso de que el tercero adquiera ‘de persona que en el registro aparezca con facultades para transmitirlo’, debe estar o previamente inscrito el derecho del transmitente o extendido el asiento de presentación en el momento de otorgar la escritura el tercero”

La sentencia que examinamos únicamente trata el cumplimiento o incumplimiento del presupuesto de la previa inscripción a favor del transmitente y dice que “la inscripción del transmitente ha de ser anterior a la adquisición del tercero, ya que la protección del art. 34 LH se basa en la apariencia jurídica creada por la inscripción. Por ello, a los efectos del art. 34 LH hay que atender, no a la fecha de la inscripción del tercero, sino a la de la celebración del contrato que la originó, como ya afirmara la célebre sentencia de 12 de noviembre de 1970 (Roj: STS 97/1970 - ECLI:ES:TS:1970:97), con cita de las anteriores de 26 de febrero de 1949, 24 de abril de 1962 y 22 de noviembre de 1963, y cuyo criterio es seguido por las sentencias 348/1994, de 22 de abril, de 14 de junio de 1994 (rec. 2431/1991), y 178/2015, de 10 de abril”.
Es cierto que la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida consideró que bastaba, para cumplir dicho requisito, con que estuviera practicado el asiento de presentación, dado el tenor literal de los artículos 24 (ya visto) y 25 de la Ley Hipotecaria. Este precepto dispone que “para determinar la preferencia entre dos o más inscripciones de igual fecha, relativas a una misma finca, se atenderá a la hora de la presentación en el Registro de los títulos respectivos”. Esto último lo admite el Alto Tribunal, si bien no lo considera aplicable al caso enjuiciado, porque la práctica del asiento de presentación no se realizó con anterioridad a la firma del préstamo hipotecario. Dice expresamente que la sentencia de apelación “prescinde de que, en este supuesto que juzgamos, tal como resulta de los hechos acreditados en la instancia, en el momento de otorgarse la escritura de la hipoteca (que, como hemos dicho, es el momento al que debe estarse para el requisito de la previa inscripción del art. 34 LH) todavía no estaba presentado en el Registro de la Propiedad el título del partícipe en la comunidad por el que se adjudicaba la propiedad de la finca. De este modo, no negamos la buena fe del Banco, pues pudo creer razonablemente que el prestatario era propietario de la finca en virtud de la recién otorgada escritura de extinción del condominio, pero sí debemos constatar que carecía del previo requisito de la inscripción del art. 34 LH, pues dada la inmediatez con la que se otorgaron ambas escrituras, su remisión telemática no puede obviar que cuando se otorgó la escritura de hipoteca no estaba presentada en el Registro la escritura de extinción del condominio”.

“La tesis que sigue ahora el Tribunal Supremo no se puede considerar pacífica en la doctrina, ni resulta claramente de su previa jurisprudencia”

En conclusión, para que se cumpla el inciso de que el tercero adquiera “de persona que en el registro aparezca con facultades para transmitirlo”, debe estar o previamente inscrito el derecho del transmitente o extendido el asiento de presentación en el momento de otorgar la escritura el tercero cuya protección se invoca.
Como pone de manifiesto nuestro compañero Francisco Mariño Pardo (en su blog Iuris Prudente) la tesis que sigue ahora el Tribunal Supremo no se puede considerar pacífica en la doctrina, ni resulta claramente de su previa jurisprudencia.
No es pacífico en la doctrina porque un importante sector doctrinal considera que basta con que el transmitente inscriba con carácter previo a la inscripción del tercero. Se basan en que la exigencia que estamos analizando se basa en el principio de tracto sucesivo del artículo 20 de la Ley Hipotecaria y en la necesidad de proteger la seguridad jurídica del tráfico inmobiliario y del crédito territorial (porque, como apunté anteriormente, la mayor parte de las adquisiciones inmobiliarias se financian con préstamo hipotecario firmado a número seguido de la compraventa). Además, se puede aludir a la teoría del negocio complejo, en el sentido de considerar como un solo negocio jurídico el de adquisición y préstamo hipotecario, aunque se otorguen en instrumentos distintos.
Y no es pacífico en la jurisprudencia ya que muchas de las sentencias citadas presentaban peculiaridades respecto al caso que nos ocupa y la denegación de la protección del tercero acabó fundamentándose en el incumplimiento de otros presupuestos.
Así, la Sentencia de 18 de octubre de 2007 se centraba en el carácter constitutivo de la inscripción del derecho real de hipoteca.
La Sentencia de 12 de noviembre de 1970 enjuiciaba un caso en que la finca comprada se había formado por agrupación de otras y el título de adquisición de una de las agrupadas se presentó en el registro después de que se hubiera presentado el título de quien ejercitaba la acción reivindicatoria.

“Con la tesis actual del Alto Tribunal lo más prudente será otorgar la escritura de compraventa y presentarla a inscripción para, acto seguido, autorizar la escritura de préstamo hipotecario, que deberá reflejar la previa presentación telemática de la compraventa”

La Sentencia de 10 de abril de 2005 tuvo en cuenta que “el principio de buena fe registral ni se dio en el momento de otorgamiento de la escritura pública de hipoteca, ni pudo darse al tiempo de su constitución registral, momento en el que también resulta exigible, al ser consciente la entidad acreedora que su adquisición se hizo al margen de la previa información registral”.
Con la tesis actual del Alto Tribunal, ¿cómo debemos actuar en los casos de adquisición e hipoteca simultáneas? Lo más prudente será otorgar la escritura de compraventa y presentarla a inscripción, para, acto seguido autorizar la escritura de préstamo hipotecario, que deberá reflejar la previa presentación telemática de la compraventa. Lo cierto es que esta práctica puede retrasar unos minutos la firma de la hipoteca, con la consiguiente desesperación del representante de la entidad, quien, normalmente, estará deseando concluir la operación, para desplazarse a otra notaría donde está citado y con otros clientes esperando su asistencia.
La situación podría alargarse todavía más cuando se trate de una escritura de compraventa en la que uno de los vendedores deba ratificar desde otra notaría. Es un supuesto muy común en la práctica: firman todos los vendedores que residen cerca de la plaza donde se otorga la escritura y se remite una copia a la notaría de otra localidad, donde se encuentra el vendedor que falta, quien, a la recepción electrónica de la copia, la ratifica. Si tuviéramos que esperar a que la ratificación llegue a la notaría de origen para presentar telemáticamente la escritura y, obtenido el asiento de presentación, autorizar el préstamo hipotecario, el retraso podría resultar aún mayor. De nuevo, acudiendo a criterios de prudencia, lo más seguro sería completar el proceso cuando llegue la ratificación, pues, de otro modo, el banco no adquiere el derecho real de hipoteca “de persona con facultades para transmitirlo”, según el registro.
Los inconvenientes prácticos de esta tesis nos llevan a reclamar un viraje en la doctrina del Tribunal Supremo, puesto que se trata de operaciones firmadas en unidad de acto y la celeridad y seguridad del tráfico no pueden supeditarse al cumplimiento de la formalidad del asiento de presentación, cuando existe buena fe por parte del adquirente.

Palabras clave: Artículo 34 LH, Protección del tercero, Tribunal Supremo.
Keywords: Article 34 of the Mortgage Law, Third party protection, Supreme Court.