CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 4 DE ABRIL DE 2024

El notario Eduardo Hijas Cid, en su conferencia en la Academia Matritense titulada “Opción de compra: aspectos de interés notarial”, destacó la aceptación de esta figura en Directivas europeas, en algunas comunidades autónomas como Cataluña y Navarra y en la doctrina, levantando dudas sobre la plena vigencia del pacto comisorio. También analizó con precisión y rigor los requisitos y efectos de la opción de compra y los impuestos directos e indirectos que la gravan.

En la conferencia, trato de condensar los principales y más recientes problemas que guardan conexión con dicha institución, con especial énfasis en la denominada opción de compra en garantía.
En Derecho Común, la opción de compra es un contrato prácticamente atípico, ya que cuenta, como única regulación, con el escueto artículo 14 del Reglamento Hipotecario, que enumera los requisitos para su acceso al Registro de la Propiedad. Sí tiene carta de naturaleza en los derechos catalán y navarro, que lo regulan en los artículos 568-8 a 12 del Código Civil Catalán y leyes 460 y 461 de la Compilación Navarra.
Respecto a los elementos personales de la constitución de la opción de compra, se distingue:
El concedente de la misma, que debe cumplir todos los requisitos en el ejercicio de su capacidad jurídica, que se le exigirían para la propia celebración del contrato de compraventa. Resulta lógico, pues la opción de compra supone una transmisión en potencia y una vez concedida, no depende del propietario concedente la conservación de su dominio, sino del optante.
Por todo ello, deberá cumplirse:
1. Con el requisito del complemento de capacidad para la opción de compra sobre los bienes del artículo 247 CC (bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor), si el concedente es menor emancipado.
2. Con la autorización judicial que exige, para la patria potestad, el artículo 166 CC (para bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente de acciones), sin perjuicio de la excepción que establece su párrafo 3º, cuando el hijo sea mayor de 16 años y consienta en escritura pública y para la enajenación de valores mobiliarios que se reinviertan en bienes seguros.
3. Con la misma autorización establecida en el artículo 287 CC para el curador representativo, que se aplican a la tutela de los menores, ex artículo 224 CC.
4. Con el consentimiento de ambos cónyuges o autorización supletoria si se otorga una opción de compra sobre un bien ganancial (ex artículo 1377 CC).
5. Cuando la opción se conceda por una sociedad, el control de los activos esenciales, por parte de la Junta General y la incorporación del certificado de autorización deben cumplirse en el momento de la concesión.

“La Dirección General se muestra muy rigurosa para la opción de compra aislada, aplicando el estricto plazo de cuatro años”

Se ha discutido, en caso de que la opción sea gratuita y no conlleve el pago de prima por su adquisición, la aplicación al concedente de los rigurosos requisitos de capacidad de las donaciones. Entendemos que no proceden, en este supuesto, pues, a pesar de no haberse pactado el pago de prima, la opción es accesoria o complementaria de la futura venta, que, como tal, es un negocio oneroso.
Esto es especialmente relevante, si el concedente es una sociedad mercantil, pues solamente podrá donar con los requisitos que impone la RDGRN de 20 de enero de 2015, esto es:
- que se trate de actos aislados (pues, de lo contrario, la donación chocaría con el ánimo de lucro propio de las sociedades mercantiles);
- el acuerdo unánime de la junta general;
- y que la donación se haga con cargo a reservas libres.
Tales requisitos no serán exigibles para la concesión de una opción sin prima.
Por la parte optante, se exigen los requisitos generales de capacidad jurídica para contratar, pudiendo adoptar los más flexibles de las aceptaciones de donaciones, del artículo 625 CC, cuando la opción se conceda con carácter gratuito, sin perjuicio de que los requisitos generales de capacidad para contratar deben cumplirse escrupulosamente en el ejercicio de la opción.
Una cuestión interesante se plantea en el supuesto de que los cónyuges adquieran constante matrimonio, con dinero ganancial una opción de compra y se disuelva el matrimonio, dejando pendiente la liquidación de la sociedad de gananciales. Lo trata la R. 25 de julio de 2018. Al ejercitar la opción, en sede de sociedad de gananciales disuelta y no liquidada, los ex cónyuges pretenden que la finca adquirida se inscriba con carácter privativo, por mitad y proindiviso. La registradora suspendió la inscripción (y tiene su sentido y lógica, por el principio de tracto sucesivo y la mecánica del registro), exigiendo que se liquidara la sociedad de gananciales (aunque fuera parcialmente respecto del derecho de opción, para adjudicarlo por mitad y proindiviso a los cónyuges) y posteriormente se inscribiera su ejercicio y adquisición privativa. Nuestro Centro Directivo estimó el recurso y permitió su inscripción por mitad, con carácter privativo, argumentando:
- Que los derechos de los acreedores de la sociedad de gananciales quedan salvaguardados por lo dispuesto en el artículo 405 CC (norma de protección de los mismos, en sede de extinción de condominio, que se aplica a la comunidad postganancial). Cabría añadir las normas de protección de los acreedores que, específicamente para los gananciales, establecen los artículos 1401 y 1402 CC.
- Que surge un crédito al reembolso de los fondos comunes empleados para el pago del precio, que debe tenerse en cuenta en la futura liquidación de la sociedad de gananciales.
Con el criterio de esta resolución, la Dirección General permite un auténtico tracto sucesivo abreviado, de modo que, en un solo asiento, conste la titularidad resultante de dos negocios (ejercicio de la opción y liquidación parcial de la sociedad de gananciales).
El elemento real de la opción es la prima o precio de la misma. Dicha prima puede operar con independencia del precio final pactado, o bien deducirse del mismo, en el momento del ejercicio de la opción. Esta última modalidad plantea cuestiones acerca de si la opción tiene carácter gratuito u oneroso y sobre cuál será el destino de la misma, en el caso de que se resuelva el contrato de compraventa por incumplimiento. Debemos tener en cuenta, en caso de ejercicio unilateral de la opción (R. 14 de mayo 2019):
1. Que, si no se pactó de antemano que el optante podía descontar la prima del precio final, dicho descuento ya no será posible.
2. Que se puede acordar que el optante retenga del precio las sumas necesarias para la cancelación de las cargas anteriores, pero no puede determinar dichas sumas unilateralmente, por lo que deberá:
- O bien comparecer el representante de la entidad acreedora.
- O bien, presentar un certificado de la misma, con las firmas legitimadas notarialmente, que fije el saldo pendiente.
Además, dicha retención para pago de cargas anteriores debe constar inscrito para que produzca efectos frente a las cargas posteriores a la opción y, sobre todo, en caso de que se produzca una futura transmisión de la opción de compra (veremos que así lo exige la RDGRN 6 de marzo de 2014).
Aun constando inscrito dicho pacto de retención, debe cumplirse escrupulosamente, tal y como establece la reciente R. 15 de enero de 2024, con la obligación de acreditar, en el momento del ejercicio, el saldo pendiente de la carga anterior que se retiene del precio, para así determinar el sobrante que debe consignarse a fin de cancelar las cargas posteriores a la opción. Sin esa acreditación, no será posible la “purga” de las cargas posteriores a la inscripción de la opción.

“Nuestro Tribunal Supremo ha tratado la interesante cuestión de qué ocurre cuando el optante ejercita la opción dentro de plazo, pero llega a conocimiento del concedente después de su finalización”

En cuanto al plazo de la opción, el artículo 14 RH señala que no podrá exceder de cuatro años, salvo que se trate de un negocio de arrendamiento con opción de compra, en cuyo caso “podrá alcanzar la totalidad del plazo de aquél, pero caducará necesariamente en caso de prórroga, tácita o legal, del contrato de arrendamiento”. Fuera de esta excepción, se ha planteado la doctrina si es posible la inscripción de una opción de compra con un plazo superior. Parece razonable el plazo de 10 años que admite el artículo 568-8 CC CAT, que, incluso admite prórrogas sucesivas con el mismo límite. La Ley 461 CN establece el mismo límite. En los casos de prórroga del derecho de opción, no podrá afectar la ampliación del plazo a las cargas inscritas en el “ínterin”.
La Dirección General se muestra muy rigurosa para la opción de compra aislada, aplicando el estricto plazo de cuatro años en la R. 14 de febrero de 2013; sin embargo, admite la aplicación analógica de la norma relativa a la opción accesoria del arrendamiento, permitiendo que opere como complementaria de otras figuras, como el derecho de superficie -con la consiguiente ampliación del plazo- en la R. 18 de marzo de 2016. También permite la constitución de una opción de compra por plazo de cuatro años, que no pueda ejercitarse sino transcurrido un plazo determinado desde su constitución, ya que el plazo para su ejercicio queda al amparo de la autonomía de la voluntad (R. 16 de febrero de 2017).
Nuestro Tribunal Supremo ha tratado la interesante cuestión de qué ocurre cuando el optante ejercita la opción dentro de plazo, pero llega a conocimiento del concedente después de su finalización. Entre otras, las SSTS de 17 de septiembre de 2010 y 21 de diciembre de 2016 aclaran que la declaración del optante de ejercitar su derecho tiene un carácter recepticio y, para su eficacia, debe ser conocida por el concedente dentro del plazo de la opción, invocando el espíritu del artículo 1262 CC, que aplica la teoría del conocimiento a la contratación entre ausentes. Esta doctrina supone “de facto” la mengua del plazo para ejercitar la opción. No obstante, admite el Alto Tribunal dos excepciones a la regla del conocimiento:
1. Que la comunicación hubiera llegado al círculo de intereses del concedente dentro de plazo.
2. Que el concedente no pueda ignorar el ejercicio de la opción dentro de plazo sin faltar a la buena fe.
Respecto a los elementos formales, la plena oponibilidad de la opción exige su constancia en escritura pública y su acceso al Registro de la Propiedad, con los requisitos, para cada modalidad de opción que desgranaremos, siguiendo la doctrina de la Dirección General.
Debemos recordar las clásicas RR. 12 de mayo y 21 de junio de 1994, en las cuales la Dirección General admite la inscripción de la escritura de compraventa derivada de un leasing inmobiliario no inscrito, al contener un contrato completo y las declaraciones de voluntad de las dos partes, criterio que sigue vigente y es aplicable a la opción de compra pactada al margen del leasing inmobiliario.
La tributación de la opción de compra no es una cuestión menor, pues está gravada con impuestos directos e indirectos.
Como norma general, la opción concedida por persona que no sea empresario o profesional, está sujeta al impuesto de TPO, tomando como base el precio de la opción y (si es gratuita o este fuera inferior), el cinco por ciento de la base aplicable al contrato de compraventa. En su IRPF, además, genera una ganancia patrimonial, respecto de la cual, la Dirección General de Tributos entendió que debía integrar la Base Imponible General, porque la opción genera una ganancia que nace ex novo, basándose en que el RD Legislativo 3/2004 hacía depender la integración en la Base Imponible del Ahorro en el requisito previo de que exista un periodo de generación superior a un año. Este criterio ha sido tumbado por dos SSTS de 21 de junio de 2021, las cuales, con buen criterio, argumentan que la Ley 35/2006 derogó el mencionado RD Legislativo y, por tanto, el presupuesto del periodo de generación superior a un año. La diferencia es relevante: en Madrid, la base imponible general tiene un tipo máximo del 47 por ciento, mientras que la Base Imponible del Ahorro no puede superar el 27 por ciento.

“La doctrina reciente pone en tela de juicio la plena vigencia del pacto comisorio”

Ejercitada la opción de compra, el contrato de compraventa estará sujeta a TPO conforme a las normas generales, sobre la base del valor real de los bienes transmitidos (valor de referencia, en caso de BBII), sin que pueda detraerse la prima de la opción, ni las rentas pagadas en el arrendamiento con opción de compra, aunque se haya pactado que dichas sumas fueran descontadas del precio final de venta (DGT V2821-21). Sin embargo, las primas y rentas deducibles sí constituyen un menor valor de la transmisión, a efectos del cálculo de la ganancia patrimonial del IRPF (DGT 0021-22).
Si la opción se concede por parte de un sujeto pasivo de IVA, en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional, o es preparatoria de un contrato de compraventa sujeta al citado impuesto, debe tributar por el mismo, como prestación de servicios, sobre la base de la contraprestación de la opción. Si, además, el optante se compromete formalmente al ejercicio de la opción, tendrá la consideración de entrega de bienes, en lugar de prestación de servicios. En ambos casos, cuando se formalice en escritura pública y sea susceptible de acceso a un registro público, quedará gravada por el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. En el Impuesto de Sociedades de la sociedad concedente, tributará conforme a las normas generales, dependiendo del tratamiento contable de la contraprestación percibida.
Ejercitada la opción de compra, la transmisión quedará sujeta a IVA (y, en su caso, a AJD), tomando como base la contraprestación total satisfecha con ocasión de la entrega. Si se pactó el descuento de la prima de la opción o de las rentas del arrendamiento, dicho importe no formará parte de la base imponible de IVA (DGT V1438-14), a diferencia de la opción sujeta a TPO. La tributación del ejercicio de la opción en el Impuesto de Sociedades se sujetará a las normas generales.
Pasamos a examinar el ejercicio unilateral de la opción, su transmisibilidad y la opción de compra en garantía.
EJERCICIO UNILATERAL DE LA OPCIÓN. Son muchas las Resoluciones de nuestro Centro Directivo que examinan la problemática de dicho ejercicio unilateral por parte del optante. Resultan especialmente ilustrativas las de 14 de mayo de 2019 y 29 de noviembre de 2022, de las que puede extraerse, de forma sintética, la siguiente doctrina:
1. El ejercicio unilateral de la opción exige el otorgamiento en la misma escritura o separada de un poder a favor del optante, que, además, conviene configurar con el carácter de irrevocable.
2. Se debe agotar previamente la posibilidad del otorgamiento bilateral de la escritura de compraventa con el concedente de la opción y acreditar de algún modo:
- Que se le ha requerido fehacientemente para el otorgamiento de la escritura (dicho requerimiento fehaciente, debe realizarse mediante un acta de notificación y requerimiento del artículo 202 RN. No basta con el envío de un burofax, por la transcendencia que tiene la negativa a contestar y por el principio de titulación pública).
- Igualmente, se exige acreditar, de algún modo fehaciente, la incomparecencia del concedente (el acta de presencia del optante en la notaría, el día señalado, debe bastar para cubrir este requisito).
3. Todos los extremos del contrato de compraventa deben estar determinados de antemano al pactar el ejercicio unilateral, sin que sea posible atribuir un margen de discrecionalidad al optante, como vimos, a la hora de decidir descontar la prima del precio de opción o para calcular el saldo vivo de las cargas anteriores.
4. Además, debe añadirse la conveniencia del establecimiento de un medio de pago que no requiera la colaboración del concedente (transferencia a una cuenta que facilite este último en el contrato de opción o incluso depósito en la cuenta de consignaciones del notario autorizante), así como la notificación fehaciente de la compraventa ya firmada al propio concedente, no solo para que retire el precio depositado, en su caso, sino también para facilitar el cumplimiento de sus obligaciones fiscales (las ya vistas, junto con el pago de la plusvalía municipal).

“Dentro de nuestro país, los vientos liberalizadores de esta prohibición soplan en Cataluña y Navarra”

TRANSMISIBILIDAD DE LA OPCIÓN (OPCIÓN MEDIATORIA). Cuando se ha pactado expresamente la transmisibilidad de la opción, estamos en presencia de la denominada opción mediatoria. La Dirección General pone de relieve la conveniencia de que el pacto de transmisibilidad acceda al Registro (R. 6 marzo 2014), puesto que, en este caso, el adquirente de la opción tiene la preferencia para adquirir la finca y, además, mantiene el rango hipotecario frente a las cargas posteriores a la inscripción de la opción. Dice dicha resolución que, si la opción se inscribió como no transmisible y se pactó, en una modificación posterior, la transmisibilidad de la opción, no goza de preferencia el adquirente respecto de las cargas registradas entre la inscripción de la opción y la compraventa derivada de su ejercicio. A mi juicio, aquí se equivoca, debiendo distinguir:
- Las cargas nacidas entre la inscripción de la opción y la inscripción de su novación pactando la transmisibilidad, que prevalecen frente al adquirente de la opción.
- Las cargas nacidas tras la inscripción del pacto de transmisibilidad, respecto de las cuales, el adquirente de la opción goza de prelación.
También es posible que sea el propio concedente el que transmita la propiedad de la finca, en el plazo que media entre la concesión de la opción y su ejercicio. Trata esta cuestión la interesante R. 26 de enero de 2015, que deja claro:
- Que la inscripción atribuye carácter real a la opción, pero no cierra el Registro, de modo que el concedente puede transmitir la finca.
- En ese caso, el adquirente es derecho-habiente del concedente.
- Por tanto, por el principio de tracto sucesivo, debe otorgar la escritura el comprador de la finca y nuevo titular registral, que es quien tiene poder de disposición sobre la misma.
Se hace especial énfasis en la OPCIÓN DE COMPRA EN GARANTÍA. Dicha opción se concede con la finalidad de garantizar, por parte del concedente (deudor del préstamo o crédito) al optante (acreedor) el pago de la deuda, de modo que, acreditado el impago, pueda este último hacer suya la propiedad de la finca, en compensación del crédito insatisfecho.
Esta figura tiene un importante obstáculo en la prohibición del pacto comisorio, contenida en el artículo 1859 del Código Civil (y 1884 CC, en sede de anticresis).
La doctrina reciente pone en tela de juicio la plena vigencia del pacto comisorio. En este sentido, la DIR 2014/17 sobre contratos de crédito con consumidores para la adquisición de Bienes Inmuebles de Uso Residencial, establece en su artículo 1 que se aplica no solo a la hipoteca, sino también “a otro tipo de garantías”. En el artículo 28.4, la mencionada Directiva admite “la venta en garantía al propio prestamista”. Aunque este extremo no fue transpuesto a nuestro ordenamiento, lo cierto es que forma parte de nuestro Derecho interno (artículo 93 CE) y obliga a los tribunales españoles a tenerla en cuenta en la interpretación del artículo 1859 del Código Civil.
Fuera de nuestras fronteras, son varios los países que han modificado la prohibición del comiso:
- En Francia, se reformó el artículo 2373 del Code, en 2005, consagrando la cesión de la propiedad en garantía al acreedor.
- En Alemania, el BGB admite la transmisión de la propiedad en garantía al acreedor, para los BBMM. La doctrina se halla polarizada en torno a si este criterio es predicable para los BBII.
- En Italia, aunque el Codice mantiene la prohibición del pacto comisorio (artículos 1963 y 2744), el Texto Único Bancario admite, para préstamos hipotecarios, el acuerdo de transmisión al acreedor, aunque apoyado en un cuidadoso procedimiento de avalúo, a través de un perito nombrado judicialmente en el momento del impago.
Dentro de nuestro país, los vientos liberalizadores de esta prohibición soplan en Cataluña y Navarra. En la primera Comunidad, no se establece una prohibición general del comiso y se regula la institución de la venta a carta de gracia. Por tal motivo, dos SS TSUJ CAT de 2019 admiten la opción de compra en garantía, siempre que no hay un enriquecimiento injusto en perjuicio de tercero.
En Navarra, se regula la prohibición del comiso para la prenda (Ley 469), pero se abre el juego a la autonomía de la voluntad en la materia que nos ocupa mediante la regulación de la “fiducia en garantía” (Ley 466) y la venta a carta de gracia (Ley 477). Sobre esta base, el TSJ NAV admite la apropiación irrevocable por el acreedor en caso de mora del deudor.
Sin embargo, la Dirección General se muestra más restrictiva y matiza esta libertad que concede la Compilación Navarra, en su R. 14 de junio 2016. Nuestro Centro Directivo dejó sin efecto de facto la fiducia en garantía navarra en el ámbito inmobiliario, al entender que existía una oposición consistente, criterio que no compartimos.
Esta actitud obstaculizadora por parte de la Dirección General ha llevado a los operadores del mercado a “camuflar” la opción de compra en garantía, vistiéndola con el ropaje de una opción ordinaria. La figura de esta “opción en garantía disimulada” se ha tratado en un artículo del número previo de esta misma revista, al que me remito.