Conferencia dictada por Jesús García Torres, Abogado del Estado ante el Tribunal Constitucional

El 22 de febrero de 2007, en el salón de actos del Colegio Notarial de Madrid y dentro del ciclo organizado por la Academia Matritense del Notariado, Jesús García Torres, Abogado del Estado ante el Tribunal Constitucional, dictó una conferencia sobre “La tipología de las competencias en la reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña”. El conferenciante fue presentado por el vicedecano del Colegio, Ignacio Solís Villa, quien puso de relieve la oportunidad e interés del tema y las altas cualificaciones del conferenciante respecto al mismo.

Madrid, Redacción.-
Tras una introducción en que, mediante el ejemplo del caso Abington Township School District versus Schempp, se refirió a los riesgos del llamado constitucionalismo popular, indicó el conferenciante que los artículos 110, 111 y 112 del Estatuto catalán reformado forman con otros tres preceptos –artículos 113, 114 y 115– el capítulo I del título IV, intitulado precisamente “Tipología de las competencias”. El art. 110 se dedica a las competencias exclusivas, el 111 a las compartidas y el 112 a la ejecutivas.

El llamado ‘blindaje’en perspectiva jurídico-constitucional. Los equívocos del bloque de la constitucionalidad.
Los tres artículos suscitan un problema general que es el aludido mediante la inapropiada metáfora del blindaje, que tanta fortuna ha hecho.
Ante todo hay que preguntarse: blindaje ¿frente a qué? No frente a la Constitución, puesto que la Constitución es suprema y el Estatuto no sólo es una norma infraconstitucional sino jerárquicamente subordinada a la Constitución, como ha declarado el Tribunal Constitucional no una sino más de una decena de veces. Así por ejemplo, la STC 99/1986, de 11 de julio, FJ 6, afirma que hay una “directa infraordenación de los Estatutos a la Constitución”¹.La obvia consecuencia de la inferioridad jerárquica del Estatuto es que, sujeto a control de constitucionalidad por vía de recurso o de cuestión², el Tribunal Constitucional lo puede declarar inconstitucional y nulo. Por esto, desde un punto de vista estrictamente jurídico, es absurdo sostener que el Estatut supone una reforma encubierta de la Constitución. No puede haber reforma encubierta justamente porque el Estatuto es una norma subordinada a la Constitución y cuya constitucionalidad es controlable.
No hay, pues, blindaje frente a la Constitución que es suprema y jerárquicamente superior a los Estatutos. El pretendido blindaje –si existe- habrá de tener otros destinatarios, y estos habrán de pertenecer al campo de los poderes constituidos. Y no es difícil identificar al destinatario de la pretensión de blindarse: son las Cortes Generales. Se trata de que el legislador nacional quede sujeto no sólo a la Constitución sino también al Estatuto de Autonomía cuando ejercita las competencias exclusivas que directamente le confiere el art. 149.1 de la Constitución. Pero ¿es esto constitucionalmente factible?
La defensa quizá más depurada técnicamente del blindaje frente al legislador ordinario estatal se basa en que los Estatutos gozan de una posición singular en el bloque de la constitucionalidad que les permite interponerse entre la Constitución y el legislador estatal ordinario. Esta tesis se acoge a la letra de un pasaje del FJ 4 de la STC 76/1983 de 5 de agosto,  la de la LOAPA, en el que se dice que “son los Estatutos de Autonomía las normas llamadas a fijar ‘las competencias asumidas dentro del marco establecido en la Constitución’, articulándose así el sistema competencial mediante la Constitución y los Estatutos”. Y remata afirmando que la prohibición de integrar supuestas lagunas constitucionales o de fijar el sentido de los conceptos constitucionales contenida en esta sentencia de 1983 va dirigida expresamente al legislador estatal ordinario y no al legislador estatutario, y especialmente al legislador estatutario de reforma.
Pero la STC 76/1983, ni en el pasaje citado ni en ningún otro, ofrece base textual para sostener que esté dentro de la función constitucional de los Estatutos de Autonomía aprovechar la asunción de competencias autonómicas para, simultáneamente, fijar limitativa y vinculantemente para todos los poderes constituidos el sentido de las competencias exclusivas del Estado contenidas en la lista del art. 149.1 de la Constitución, haciéndolo, además, con referencia exclusiva a una Comunidad Autónoma, es decir, al articular el derecho supuestamente general -el estatal- con el derecho peculiar de un territorio.
Los Estatutos son el instrumento por excelencia, aunque no el único, para la asunción de las competencias por las Comunidades Autónomas (más exactamente: por cada Comunidad Autónoma), dotando a esta asunción de una singular rigidez. Son la norma de cabecera de cada ordenamiento autonómico, y por ello positivamente vinculantes para el legislador territorial, cuya competencia para legislar sobre materias atribuidas a la Comunidad Autónoma deriva directamente de su Estatuto. Para las Cortes Generales son simplemente un límite, una barrera negativa que señala la competencia ajena. Pero, subordinados los Estatutos jerárquicamente a la Constitución, hay a su vez un límite al límite estatutario: la intangibilidad de las competencias exclusivas contenidas en la lista del art. 149.1 CE, con el alcance –y esto es decisivo- que elijan darles las Cortes y el Tribunal Constitucional considere constitucionalmente correcto.
Los Estatutos no pueden blindarse frente al legislador ordinario estatal, interponiéndose como una suerte de sub-Constitución, porque no está entre las funciones del legislador estatutario, como poder constituido que es, fijar el sentido y alcance de las competencias exclusivas del Estado de manera vinculante para las Cortes Generales y, consecuentemente, para el Tribunal Constitucional. Porque si se acepta que es constitucionalmente legítimo que, con referencia al ordenamiento peculiar de Cataluña, el Estatuto catalán fije limitativamente el significado de la lista del art. 149.1 CE de manera vinculante para las Cortes Generales, semejante vinculación sólo podrá hacerse valer si el propio garante e intérprete supremo de la Constitución queda igualmente vinculado, sujeto, sometido, a esa fijación estatutaria de significados constitucionales. Lo uno implica lo otro.
Ahora bien, sería patentemente inconstitucional pretender –aun implícitamente- que el Tribunal Constitucional quede vinculado a los Estatutos de Autonomía. Con arreglo al art. 1.1 de su Ley Orgánica sólo está vinculado a la Constitución y a la propia Ley Orgánica. Más exactamente aún: el Tribunal Constitucional sólo está vinculado incondicionalmente a la Constitución. A su Ley Orgánica lo está exclusivamente en la medida en que se ajuste a la Constitución (STC 223/2006, de 7 de julio, FJ 2).  
La palabra final, definitiva, irrevocable, infalible, sobre el sentido y alcance de las competencias del art. 149.1 CE, la verdaderamente vinculante para las Cortes Generales y para todos los demás poderes públicos constituidos, sólo la puede pronunciar el Tribunal Constitucional, y ello con la vista puesta sólo y exclusivamente en la Constitución. Esa última y definitiva palabra nunca puede pronunciarla un Estatuto de Autonomía, norma jerárquicamente subordinada a la Constitución y controlable por el Tribunal Constitucional.
Así pues, los artículos del blindaje no blindan nada ni frente al Tribunal Constitucional, ni tampoco frente a la representación del pueblo español, las Cortes Generales, cuando éstas ejerzan de manera constitucional sus competencias exclusivas, entre ellas las de fijar bases; es decir, cuando las ejerzan dentro de márgenes aceptados por, o aceptables para, el Tribunal Constitucional. Con ello abandonamos la perspectiva general para examinar cada uno de los tres artículos estatutarios.

El artículo 110.
Prescindiendo del apartado 2 del art. 110, similar al art. 26.1 del derogado Estatuto de 1979, conviene centrarnos en el apartado 1.
La redacción del art. 110.1 que proponía el Parlamento de Cataluña era ostensiblemente inconstitucional. Desde casi el comienzo mismo de sus funciones, el Tribunal Constitucional señaló el sentido marcadamente equívoco que las competencias exclusivas autonómicas –STC 37/1981, de 16 de noviembre, FJ 1- y fijó la máxima de que la asunción de una competencia exclusiva por una Comunidad Autónoma no podía ser interpretado de manera que privara al Estado sensu stricto de las que le reservaba el art. 149.1 de la Constitución en sus treinta y dos números.

"La defensa quizá más depurada técnicamente del blindaje frente al legislador ordinario estatal se basa en que los Estatutos gozan de una posición singular en el bloque de la constitucionalidad que les permite interponerse entre la Constitución y el legislador estatal ordinario"

Pues bien, en la inicial redacción catalana del art. 110.1 un Estatuto pretendía excluir (ese era el significado del polémico adjetivo excluyente) la incidencia de las competencias constitucionales exclusivas del Estado sobre las exclusivas autonómicas con una sola excepción, la competencia para fijar condiciones básicas del ejercicio de los derechos y cumplimiento de los deberes constitucionales en garantía de la igualdad de los españoles, la competencia del art. 149.1.1ª CE. Pero si un Estatuto pudiera determinar –vinculantemente para el legislador estatal y vinculantemente para el Tribunal Constitucional- cuál de las competencias exclusivas del Estado puede incidir sobre las exclusivas autonómicas y cuál no, estaríamos más allá incluso del Estatuto como figura normativa interpuesta entre la Constitución y las Cortes Generales (lo que hemos llamado subconstitución) para convertirse en norma equiordenada o equipolente con la propia Constitución.
El art. 110.1, enmendado tras su paso por las Cortes, sólo ofrece dos puntos polémicos, los que suscitan el adjetivo íntegra y el adverbio únicamente. El que correspondan a la Generalidad “de forma íntegra” las potestades legislativa y reglamentaria y la función ejecutiva es fórmula perfectamente constitucional si se entiende en el sentido de que la Generalidad está habilitada para desplegar las citadas potestades de manera total y plena, sin perjuicio, claro es, de la legítima incidencia en el ámbito de la competencia catalana exclusiva del recto ejercicio de la competencia estatal igualmente exclusiva. El que únicamente corresponda a la Generalidad ejercer las potestades y función antecitadas resulta más difícilmente salvable si se lo interpreta en su sentido más natural y aparente, es decir, como intento de prohibir toda incidencia ajena (estatal) en la esfera de competencias catalanas exclusivas, porque entonces, tras este adverbio, se ocultaría el inconstitucional carácter excluyente. Su conformidad con la Constitución requerirá, pues, una interpretación distinta a esta que parece la más inmediata.

El artículo 111.
El art. 111 que aprobó el Parlamento catalán contenía una serie de enunciados de constitucionalidad discutible, pero más defendible que el art. 110.1 a condición de que se interpretara debidamente el alcance de la excepción formulada con las palabras “salvo en los casos que establecen expresamente la Constitución y el presente Estatuto”. Bastará con el comentario del texto definitivo del artículo.
Indiscutiblemente, en los casos de competencia compartida, corresponde a la Generalidad la potestad legislativa, la potestad reglamentaria y la función ejecutiva. Ahora bien, como expresa a continuación el precepto, ello es “en el marco de las bases que fije el Estado”. Con ello queda aclarado que las competencias constitucionales del Estado relevantes respecto a las autonómicas que se califican de compartidas son las que en la lista del art. 149.1 CE aparecen identificadas mediante los términos ‘bases’, ‘normas básicas’ y ‘legislación básica’, que en el uso general suelen denominarse –sin más- bases.
El primer problema suscitado por el art. 111 reside en que, aparentemente, concreta la estructura y función de las bases estatales, o, dicho de otro modo, parece concretar limitativamente una competencia constitucional exclusiva del Estado mediante los términos ‘principios’ y ‘mínimo común normativo’. Pero, menos aristadamente, cabe interpretar que el precepto estatutario sólo aspira a reflejar la doctrina constitucional sobre el aspecto material de las bases estatales. El establecimiento de principios es, sin duda, un modo constitucionalmente posible y correcto –aunque ciertamente no el único- en que el Estado puede fijar bases. Y la referencia al mínimo común normativo evoca una de las más célebres máximas de la jurisprudencia constitucional para describir la función de las bases.

"Los Estatutos son positivamente vinculantes para el legislador territorial, cuya competencia para legislar sobre materias atribuidas a la Comunidad Autónoma deriva directamente de su Estatuto. Para las Cortes Generales son simplemente un límite, una barrera que señala la competencia ajena"

Esta redacción puede defenderse como ajustada a la Constitución siempre y cuando el mínimo común normativo se interprete como un modo de denotar -quizás sin demasiada fortuna expresiva- el rasgo más saliente del lado material de la noción constitucional de bases, tal como lo ha definido la doctrina del Tribunal Constitucional. Al subrayar el carácter común del mínimo normativo, el texto final del Estatuto catalán renuncia a la inconstitucional ilusión de unas posibles bases estatales diferenciadas por territorios, más extensas o intensas en unos que en otros, por imposición de legislador estatutario de reforma.
Añade luego el art. 111 que las bases deben fijarse “en normas con rango de ley”. La constitucionalidad de este pasaje puede salvarse sin mayor esfuerzo a condición de que no se interprete como una suerte de imposición o mandato del legislador de reforma estatutaria al legislador básico estatal, sino como simple alusión a la jurisprudencia constitucional sobre el punto capital de la dimensión formal de las bases, la preferencia de ley, pues sólo “excepcionalmente” permite la jurisprudencia constitucional que se fijen bases mediante normas reglamentarias y aún más excepcionalmente que puedan dictarse actos ejecutivos básicos.
Es otro lugar común en la doctrina constitucional que las bases estatales pueden ostentar distinta extensión e intensidad según las materias. Una de las posibles concreciones de esa mayor extensión e intensidad (por ejemplo en materia de crédito, banca y seguros) viene dada por la posibilidad -siempre excepcional en teoría- de que las instituciones centrales dicten normas reglamentarias y actos de ejecución básicos. Esta doctrina constitucional es la que se pretende aludir con las oscuras palabras “excepto en los supuestos que se determinen de acuerdo con la Constitución y el presente Estatuto”. El sujeto oculto del ‘se determinen’ no puede ser otro que el Tribunal Constitucional. Por lo tanto, el precepto acepta aquí la doctrina de la diferente extensión e intensidad de las bases según las materias, en los términos en que determine la doctrina presente y futura de este Tribunal. Este modo de interpretar la excepción  resulta de importancia decisiva para ajustar a la Constitución el precepto estatutario.
El art. 111 termina estableciendo que el Parlamento catalán debe desarrollar y concretar las “previsiones básicas” a través de una Ley. Aquí el Estatuto está dentro de su función constitucional como norma de cabecera del ordenamiento autonómico, pues se limita a fijar el rango de la norma autonómica que debe desarrollar y concretar las bases estatales, es decir, a dictar una normas sobre sus propias fuentes y lo hace creando una reserva de ley autonómica, lo que –entre otros- tiene un significado netamente garantista para los ciudadanos de Cataluña.

El artículo 112.
El tercer y último tipo de competencias es el de las ejecutivas del art. 112. Es sobradamente conocida la doctrina constitucional que arranca de la STC 18/1982, de 4 de mayo, en cuyos FFJJ 3 y ss quedó fijado el sentido de las palabras ‘legislación’ (estatal) y ‘ejecución’ (autonómica) cuando se utiliza este par conceptual para distribuir las competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Con arreglo a esta notoria jurisprudencia constitucional, la legislación ha de entenderse en sentido material y comprende no sólo la Ley formal sino también los reglamentos ejecutivos, y, según una célebre sentencia (STC 249/1988, de 20 de diciembre, FJ 2), hasta las Circulares si tenían naturaleza normativa ad extra. En cambio, las competencias autonómicas de ejecución son estrictamente aplicativas y con ellas se trata de llevar a la práctica lo establecido en las disposiciones normativas, quedando comprendida en la ejecución la facultad de dictar “Reglamentos internos de organización de los servicios correspondientes en la medida en que éstos sean necesarios para la mera estructuración interna de la organización administrativa”.
Pues bien, el art. 112 del nuevo Estatut acepta que dentro de la legislación que es competencia del Estado puedan dictarse normas reglamentarias, pero simultáneamente afirma clara y rotundamente que las competencias ejecutivas de la Generalidad comprenden “la aprobación de disposiciones para la ejecución de la normativa del Estado”. Aunque la expresión conserva cierta ambigüedad, parece claro que esta potestad reglamentaria pretende ir más allá de las simples normas de organización de los servicios a los que se encargue la ejecución sensu stricto de la legislación estatal.
De este modo, el art. 112 del Estatuto catalán delimita la competencia autonómica de ejecución en desajuste con la jurisprudencia constitucional sentada hasta el día de hoy, cuando incluye en ella una potestad reglamentaria general con eficacia ad extra, aunque pueda ser de segundo orden. Pero no es descartable que el Tribunal Constitucional pueda modificar su doctrina y permitir que la competencia de ejecución se extienda al campo reglamentario en los términos que propugna el nuevo texto estatutario catalán.

¹ Ver también, por ejemplo, las SSTC 18/1982, de 4 de mayo, FJ 1, 76/1983, de  5 de agosto, FJ 4.a, 29/1986, de 20 de febrero, FJ 2.B, 20/1988, de 18de febrero, FJ 3, 163/1994, de 26 de mayo, FJ 3, 178/1994, de 16 de junio, FJ 4, 171/1998, de 23 de julio, FJ 6, 173/1998, de 23 de julio, FJ 6, y 133/2006, de 27 de abril, FJ 2; ATC 85/2006, de 15 de marzo, FFJJ 2 y 7, último párrafo.
²  Art. 161.1.a CE y 27.2.a LOTC.