IGNACIO GOMÁ LANZÓN
Notario de Madrid

El art. 259  RN regula diversas clases de testimonios por la forma en que al Notario le conste la autenticidad, estableciendo además, desde el punto de vista formal, que deberá constar en la diligencia del testimonio el procedimiento utilizado, como ya había exigido la circular 1/2003 del Consejo General del Notariado sobre seguridad en las actuaciones notariales:
El art. 256, como se examinó, distingue dos tipos: las directas o presenciales, y las indirectas o no presenciales. El presente artículo regula estos dos tipos y añade uno más: el de firma reconocida en presencia del notario. Veámoslos.
a) Las directas o presenciales, en las que "acredita el hecho de que una firma ha sido puesta a presencia del Notario". Las directas participan de la naturaleza de las actas de presencia, aunque no tengan reflejo protocolar.
El párrafo segundo de este artículo exige que la legitimación sea presencial o reconocida (en los términos que luego veremos) cuando se trate de determinados documento mercantiles o que contengan declaraciones de voluntad. La trascendencia contractual de este tipo de documentos, hace que las legitimación de las firmas que contienen, caso de ser posible por haber superado los límites fiscales y formales que contiene el art. 258 ("dentro de los testimonios susceptibles de testimonio"), habrá de ser presencial o reconocida, pues ello da una garantía de autenticidad muy superior a la que pueda proporcionar un juicio sobre su pertenencia a persona determinada.
La legitimación de firmas en la letra de cambio tiene una importancia práctica pues el art. 68.3 de la Ley Cambiaria establece que no se levantará el embargo cuando el libramiento, la aceptación, el aval o el endoso hayan sido intervenidos por Corredor de Comercio o las respectivas firmas estén legitimadas en la propia letra por Notario.
b) Las indirectas o no presenciales, consisten en un juicio del Notario sobre su pertenencia a determinada persona, juicio que se puede obtener por el conocimiento directo que el Notario tenga de esa firma o por una "comparatio litterarum" con otra firma indubitada de esa persona.  Estas legitimaciones participan más bien de la naturaleza de las actas de notoriedad y al implicar, a diferencia de las directas, una mera presunción iuris tantum de verdad, pueden ser impugnadas mediante la simple prueba del error padecido por el Notario, sin necesidad de querella por falsedad¹. Este segundo tipo de legitimaciones está en decadencia: ha sido restringida tras la reforma de 1984 (no cabe en los documentos que contengan declaración de voluntad) y además no es admitida en algunos países. Atribuye al Notario unos conocimientos periciales en materia grafológica que escapan de la mera constatación de hechos o de juicio sobre los hechos a que debía estar limitado.
La novedad de este precepto es la de introducir una referencia más específica a los medios para basar el testimonio. La norma dice que el notario podrá basar el testimonio, cuando se trate de firmas ya estampadas, aparte de en el reconocimiento, que luego se comentará, en su conocimiento personal, en el cotejo con otra firma original legitimada o en el cotejo con otra firma que conste en el protocolo o Libro Registro (no se sabe por qué el primero va en minúsculas y el segundo en mayúsculas). La dicción literal de este artículo plantea un problema de interpretación: si están limitados los medios para la práctica de la legitimación de firmas no presenciales o si por el contrario caben otros, entre los que destacaría el cotejo con el documento nacional de identidad o pasaporte.
Quizá, para resolver esta cuestión, sea preciso acudir a varios de los medios de interpretación del art. 3 del Código civil.
Las dificultades para el primero de los medios, la interpretación literal, provienen de una mala redacción por falta de adverbios u otras expresiones subordinadas: si se hubiera agregado "solamente" o "únicamente", la interpretación sería clara. Y si se hubiera añadido la expresión "entre otros medios", igualmente la conclusión sería clara. En cambio, unir "podrá", a unos medios concretos permite pensar que es una facultad del notario usar un medio u otro y no una obligación, pero al no aclarase si esa lista es cerrada, deja la duda de si esos son los únicos que medios que el notario puede utilizar, conforme a la regla "inclusio uno, exclusio alterius".
Entre los antecedentes históricos y legislativos cabe destacar muy señaladamente la circular 1/2003 del Consejo General del Notariado, sobre seguridad en las actuaciones notariales, que, como es sabido, impuso, con carácter obligatorio, la  expresión del modo en que se realiza la legitimación, excluyendo  legitimaciones por la genérica razón de su coincidencia con la que habitualmente usa la persona, porque es prácticamente imposible -dice la circular- una memorización de los rasgos de un número elevado de firmas, entendiendo que el conocimiento de la firma sólo podría basarse en los documentos de identificación a que se refiere el art. 23.2.c de la ley del Notariado (entre los cuales sin duda está el DNI) o en la constancia de esa firma en un protocolo notarial. Obsérvese, pues, que la circular del CGN excluía, con carácter obligatorio la legitimación por conocimiento, pero admitía la que se verificaba por cotejo del DNI. Es más, patrocinaba que se pudiera legitimar la firma en los sucesivos casos con la fotocopia que conservara el notario del DNI tras la primera legitimación con el original (sección 1ª, apartado 3º).
Por otro lado, la circular, no ya con carácter obligatorio (como ocurre en los documentos que contienen declaraciones de voluntad), pero sí como regla de recomendable aplicación instaba a exigir la legitimación presencial  particularmente en aquellas que aun no conteniendo declaraciones de voluntad en ese momento, puedan ser la base para futuras declaraciones de este tipo, señaladamente el nombramiento de administradores o la conformidad del administrador saliente con el nombramiento del nuevo, por el riesgo que suponen, sobre todo en sociedades pequeñas; y caso de no ser posible, acudir al procedimiento de notificarle a los efectos del art. 111.2 del RRM.
De acuerdo con estos antecedentes, podría quizá aventurarse cuál sea el espíritu y finalidad de la norma, para arrojar luz sobre su interpretación. Si la finalidad de la norma ha sido excluir otros medios de legitimación, no tendría sentido haber mantenido la legitimación por conocimiento personal, que es un cajón de sastre donde podría tener cabida, con una interpretación amplia, cualquier medio de aseguramiento de la autoría de esa firma. Si la finalidad ha sido simplemente exigir un mayor rigor en las legitimaciones no presenciales, obligando a consignar el medio utilizado, ello no excluiría la utilización de otros medios.
Por otro lado, la interpretación en función de la realidad social del tiempo en que la norma ha de ser aplicada no parece conduzca a limitar los medios de legitimación cuando en el año de 1984, fecha de la última reforma, aun no se legitimaban las firmas en las certificaciones de cuentas anuales, mientras hoy representan el grueso de las legitimaciones notariales de firma; y realmente sería mal comprendido en nuestra sociedad una imposición de comparecencia personal que seguramente debería ser reiterada al año siguiente en el caso de que el cliente no tuviera su firma estampada en el protocolo, dado que tampoco parece sería posible la comparación con la fotocopia que tengamos en el libro indicador.
Una interpretación con arreglo al contexto también apoyaría la posición afirmativa. Por un lado, la circunstancia de que el artículo 257, respecto a la legitimación en documentos oficiales admite además del conocimiento directo, la identidad con otras indubitadas (entre las que estaría la del DNI), un concepto más genérico que el de este art. 259, sin que parezca haber razón para la distinción. Por otro lado, la admisión del conocimiento personal (que no se ha limitado al hecho de haber sido en alguna ocasión pretérita puesta en presencia del notario), parece abonar este tipo de legitimaciones cuando el conocimiento personal se ha adquirido cotejando la firma con el DNI original, cuya posesión por el solicitante añadida a una coincidencia cierta, quizá da una mayor garantía que un recuerdo más o menos vago de una firma conocida.
Por otro, la coincidencia con otra firma existente en el protocolo permitiría pensar que si tal firma está relacionada auténticamente con una persona por haber sido identificado el firmante por su DNI, debería admitirse el documento de donde surge la identificación para realizar esa legitimación. Ciertamente, la seguridad no es exactamente la misma, porque la firma es original y en el momento de estamparla en el protocolo el firmante fue a su vez identificado por su firma en el DNI y por su fotografía, pero aquí, por hipótesis, queda excluida la identificación directa y la identificación de firma es exactamente la misma en la escritura que en la legitimación de firmas no presencial por DNI.
Por último, cabría pensar si no sería también admisible la legitimación por cotejo con la firma del DNI, ya como caso independiente por analogía o ya incluso dentro del tipo, en virtud de la inclusión específica en el precepto de la legitimación por "cotejo con otra firma original legitimada·. Antonio RIPOLL JAEN, en un reciente trabajo² insistía en esta posibilidad realizando un estudio de las normas que regulan el DNI y el pasaporte (Ley Orgánica 1/1992 de 21 de febrero, modificada por la DA 4ª de la Ley Orgánica 4/1997 de 4 de agosto, y por la Ley 10/1999 de 21 de abril, RD 1553/2005, de 23 de diciembre, orden de 12 de julio de 1990 y orden de 26 de abril de 1996).
Los arts. 9, 10 y 11 de la LO 1/1992, consideran al DNI y al pasaporte documentos que gozan de la protección que a los documentos públicos otorgan las leyes y tienen valor para la acreditación de la identidad de las personas.
Por su lado, el RD 1553/2005, que se refiere ya al nuevo documento nacional de identidad, que lleva incorporada la firma electrónica, reitera lo señalado en la ley orgánica, es decir, que dicho documento tiene suficiente valor, por sí solo, para acreditar la identidad y los datos personales de su titular que en él se consignen, así como la nacionalidad española del mismo (art. 1), y además establece la presencia física para expedir el DNI (art. 5 y 7, para la renovación) y que cuando se produce la caducidad quedan sin efecto las atribuciones y efectos que el ordenamiento jurídico le atribuye (arts. 6 y 7)³.
Finalmente, la orden de 12 de julio de 1990 regula el contenido y formato del DNI, distinguiendo, en su art. 2, el documento base, interno, donde constan los datos personales, la impresión dactilar y la firma, y el documento personal, de carácter externo, en el que constan, por procedimientos electrónicos, los datos y la firma.
Por todo lo dicho, cabe preguntarse si la firma del DNI puede ser la "firma original legitimada", de que habla este precepto del RN. La dicción literal tampoco es absolutamente clara pues ciertamente parece referirse a aquellos supuestos en los que se verifica la comparación con otra firma original que a su vez está legitimada notarialmente, aunque ciertamente el precepto no usa esta expresión. No obstante, del hecho de que de la firma que aparece en el DNI está respaldada por una firma original en el "documento interno", digitalizada en el "documento externo", de los efectos que produce el DNI como documento público y del procedimiento para su confección que impone la presencia y firma de la persona ante el funcionario, podría concluirse que tal firma es una firma original que ha sido legitimada por el procedimiento administrativo establecido al efecto, que no se limita a la notarial.
RIPOLL concluye que es posible incluirla en este apartado si bien solo con el DNI para españoles y solo pasaporte para los extranjeros, dado que la eficacia del pasaporte para los españoles es para salir al extranjero.
Personalmente me parece que es difícil encajarla en esta posibilidad dado que la norma parece insistir en la originalidad de la firma, pero me inclino a admitir, por todos los argumentos expuestos, la legitimación de firma con base al DNI, como supuesto independiente, al amparo de un sistema de numerus apertus que entiendo existe en este precepto.
Creo, por otro lado, que para españoles puede valer tanto el DNI como el pasaporte porque cual sea su uso no le invalida como medio identificador, y en cambio creo que habría que ser prudentes con la cuestión de la caducidad.
c) Como decíamos más arriba, la bipartición del art. 256, donde se define la legitimación, no es perfecta, pues existe un tercer tipo de legitimación: por confesión o de firma reconocida a presencia del notario, que hoy resulta de este art. 259, que lo reconoce como medio de legitimación. El párrafo segundo, al exigir, cuando se trate de documentos que contienen declaraciones de voluntad o de ciertos documentos mercantiles, un plus de certeza, o de autenticidad, que no se puede obtener por un mero juicio de coincidencia, equipara las presenciales a las reconocidas ante notario, que son las que ahora nos ocupan.
Ahora bien, ¿cómo debe operarse este reconocimiento? La doctrina notarialista había entendido no podía documentarse mediante un testimonio, porque ese reconocimiento parece que exige la comparecencia del sujeto y una nueva firma, circunstancias que no tienen cabida en un documento de esta clase, en el que no hay comparecientes y solo firma el Notario, por lo que más bien se exigiría un acta. Antes de la reforma del RN de 1984, este tipo de legitimaciones no estaba rechazado, pero carecía del vehículo formal adecuado. Tras ella, ese vehículo era, conforme expresamente establecía el derogado art. 262, el acta de exhibición del documento previamente firmado conforme al artículo 207.2.3o que dice que el acta de exhibición de documentos será utilizable "para efectuar, conforme al art. 262 de este Reglamento, el reconocimiento de la propia firma puesta con anterioridad en un documento que, a juicio del Notario, quedará suficientemente reseñado en el acta, o unido a éste, original o por fotocopia".
Como dice RODRIGUEZ ADRADOS, esta regulación era indispensable, porque al exigirse en numerosos casos la legitimación directa con carácter imperativo, había que prever que por descuido o ignorancia la firma hubiera sido puesta con anterioridad y el suscriptor compareciese ante el Notario para reconocerla.
Tras la reforma de 2007, nos encontramos con una nueva situación confusa, porque el artículo 259, que es el que ahora regula la cuestión, habla del reconocimiento hecho en presencia del notario por el firmante, pero ya no se remite al acta de exhibición del artículo 207, aunque éste sigue existiendo, remitiéndose erróneamente al art. 262, que ahora se refiere a otra cosa, porque no ha sido modificado tras la reforma.
La cuestión es, en definitiva, la siguiente: para el reconocimiento de la propia firma ¿sigue siendo necesaria el acta de exhibición del art. 207.2.3º?
Una primera interpretación nos conduciría a entender que la eliminación de este requisito ha sido realizada de intento, con el objeto de simplificar los trámites en aquellos casos en los que la firma estaba ya estampada, considerando suficiente el reconocimiento realizado verbalmente ante el notario y recogido así en la diligencia. Quizá ello podría  basarse en la idea de que los testimonios como las actas, tienen por objeto hechos, la exhibición de documentos y fotografías, la existencia de personas, y muchos de esas acciones pueden ser objeto, indistintamente, de acta y de testimonio. Sin embargo, esta interpretación es excesivamente benevolente, máxime cuando ni siquiera se ha tenido el cuidado de modificar el art. 207.
Una segunda interpretación llevaría a mantener vigente el sistema anterior dado que el art. 207 sigue vigente, lo mismo que las razones que dieron lugar a él, entendiendo que la falta de mención de este acta en el art. 259 responde a un simple descuido, lo mismo que la falta de modificación del 207.
Una posición intermedia, que es la que patrocino, nos llevaría a admitir como regla general el reconocimiento directo sin acta, salvo en aquellos casos contemplados en el párrafo segundo del art. 259 (correspondiente al antiguo 262), en los que por tratarse de declaraciones de voluntad o de ciertos documentos mercantiles, parece prudente exigir la legitimación presencial o reconocida.

¹ En realidad, también las presenciales se basan en una cuestión previa, que es la identificación del firmante, que no es un hecho absolutamente fehaciente.
² Publicado en "notariosyregistradores.com".
³ Sin embargo, hay que añadir a la exposición de RIPOLL que este Real Decreto se refiere al DNI en su nuevo formato, del que todavía se ven pocos, quedando subsistente, como indica la disposición transitoria, los DDNNII antiguos conforme a su normativa reguladora que era el Decreto 196/1976 de 6 de febrero.  Este Decreto, en su art. 1, establecía: "El documento nacional de identidad es el documento público que acredita la auténtica personalidad de su titular, constituyendo el justificante completo de la identidad de la persona. Será imprescindible para justificar por sí mismo y oficialmente la personalidad de su titular, haciendo fe, salvo prueba en contrario, de los datos personales que en él se consignen. Será obligatorio y gozará de la protección que a los documentos públicos y oficiales otorguen las leyes penales y el presente Decreto". A su vez, el artículo diez de este decreto disponía: "Transcurrido el plazo de vigencia del documento nacional de identidad o modificadas las circunstancias personales del titular deberá éste proceder a su renovación. Para efectuarla se exigirán los comprobantes que se determinen en las normas de desarrollo del presente Decreto" También es de mencionar el RD 1245/1985 de 17 de julio, cuya Disposición Adicional tercera dispone: "Ninguna Oficina Pública, incluida en el ámbito de aplicación de la Ley de Procedimiento Administrativo, podrá requerir la presentación de documentos distintos del documento nacional de identidad, para acreditar los datos que consten en el mismo. Y la Cuarta. "Las indicadas Oficinas no admitirán la presentación o exhibición de documentos nacionales de identidad caducados deteriorados o falsos y deberán dar cuenta a las Comisarías de Policías o Puestos de la Guardia Civil de los que les fueren presentados en tales condiciones, a efectos de formulación de las correspondientes denuncias o comprobaciones y de su comunicación al Servicio del Documento Nacional de Identidad"