SEMINARIO DE DERECHO PRIVADO
                           
El 19 de febrero tuvo lugar, en la sede del Colegio Notarial de Madrid y en el marco del Seminario de Derecho Privado, un seminario se desarrolló en dos ponencias sucesivas, dirigidas por los notarios Ignacio Martínez-Gil Vich y José Ángel Martínez Sanchiz. Fue muy numerosa la asistencia de colegiados e importante e intenso el debate que se suscitó.

Madrid, Redacción.-
José Ángel Martínez Sanchiz centró su exposición en torno a la póliza intervenida, o si  se prefiere "la póliza notarial". No es posible reproducir el conjunto de su intervención, aunque por su interés práctico parece aconsejable detenerse en lo atinente al otorgamiento, al hilo del cual abordó la posibilidad de otorgamientos sucesivos sin la inmediación notarial por parte de los representantes bancarios y la importante cuestión de si cabe la intervención unitaria o global de diversos otorgamientos producidos en un mismo día.  

PONENCIA DE JOSÉ ÁNGEL MARTÍNEZ SANCHÍZ

Otorgamiento de la póliza.
El significado documental del otorgamiento lo he tratado al estudiar la naturaleza documental de la póliza notarial en el seno del artículo  144 reglamentario. Esto supuesto, señalaba en el mismo, que la influencia de la intervención provoca un otorgamiento instrumental, en el sentido de que el notario comprueba, no el consentimiento en la póliza, sino el consentimiento a la póliza.
El  artículo  197  quater  letra  g alude  al mismo cuando asigna a la intervención el significado de controlar  " la  conformidad  y  aprobación  del contenido de la póliza tal como aparece redactada, por los otorgantes"'
Pese a la remisión genérica del 197 ter a las dos secciones antecedentes, la intervención no implica dación de fe sobre el hecho de la lectura. Y es que ni  siquiera existe una obligación por parte del notario  de  leer  la  póliza  a  los  otorgantes. Entiéndase  bien,  el  notario  debe  conocer  los contenidos , para  poder  cumplir  su  obligación  de informar a los interesados sobre los extremos que soliciten o considere oportunos, pero la escena no incluye la lectura, ni la manifestación de los otorgantes de haber leído la póliza.
El notario habrá tan solo de constatar, articulo 197 quater, "que el contenido del negocio jurídico se  realiza de  acuerdo con  las  declaraciones  de voluntad de los intervinientes."
Este otorgamiento abreviado, que antes he llamado instrumental, se encuentra en consonancia con las características propias de la contratación seriada, acuciada por esa constante que es la celeridad del tráfico. En este contexto lo esencial estriba en la existencia de un consentimiento informado.
El otorgamiento se expresa por medio de la firma de los otorgantes,  exponente por si misma de "la conformidad  y  aprobación  de  los  otorgantes  al contenido de la póliza"( articulo 197,g), es decir, su otorgamiento.
a) Otorgamientos separados. La póliza desdoblada. Articulo 197 pfo. tres.
El otorgamiento del negocio puede realizarse ante un mismo notario o ante notarios distintos. Esta última  posibilidad,   fuera  de  los   casos  de sustitución de un notario por otro, por ejemplo en algún otorgamiento sucesivo dentro de una misma póliza, resulta expresamente admitido, mediante el sistema  de  pólizas  desdobladas.  Cada  póliza  se reputa completa y cada notario conservará la suya. Estas  pólizas  recuerdan  las  antiguas  "cartas partidas", solo que a la inversa, pues no se trata de dividir el documento en dos, en su dimensión papel, sino de duplicarlo o multiplicarlo.
El  reglamento  no  previene  ningún  sistema  de comunicación entre los notarios. Da la sensación de que no lo considera necesario, pues cada póliza se considera completa, de manera que su integración se habrá de llevar a cabo por las partes de  modo extranotarial;  puede  suceder  incluso  que  los notarios no sepan quien es el otro; ahora bien, de saberse, parecería cosa recomendable la remisión de un oficio para consignar el otorgamiento de la otra mediante nota.

"El otorgamiento del negocio puede realizarse ante un mismo notario o ante notarios distintos. Esta última  posibilidad,   fuera  de  los   casos  de sustitución de un notario por otro, por ejemplo en algún otorgamiento sucesivo dentro de una misma póliza, resulta expresamente admitido, mediante el sistema  de  pólizas  desdobladas"

b) Otorgamientos   anticipados   y   una   sola intervención, Articulo 197bis.  Los representantes de las entidades: la posibilidad de otorgamientos sucesivos.
El  artículo  197  bis  acomete  el  caso  del otorgamiento previo por parte de los representantes de  entidades  financieras,  cuya  firma  se  puede presentar con la póliza sin que se hayan estampado delante  del  notario,  que  con  su  intervención expresa un doble juicio de legitimidad de la firma y de suficiencia de sus poderes.
Nos encontramos ante un otorgamiento anticipado, es decir  anterior  a  la  puesta  en  marcha  de  la intervención, entendida como actividad del notario. El otorgamiento de la otra parte, aunque posterior, no por ello se reputa sucesivo, pues da fecha a la intervención, que resulta unitaria o global en la medida  en que abarca  los  dos  otorgamientos:  el anticipado  y  el  acaecido  directamente  ante  el notario.
En la concepción reglamentaria se produce una sola intervención, coincidente con la firma de los otros interesados o del primero de ellos si los demás concurren sucesivamente a la firma,  lo que como veremos resulta viable.
El otorgamiento anticipado suscita igualmente el siguiente interrogante:  ¿qué condición posee la póliza firmada  antes de la intervención, a la espera del otorgamiento pendiente?
La respuesta encierra más dificultades de las que a primera  vista  parece.   De  entrada  habrá  que enjuiciar la naturaleza de la póliza, según que se proyecte respecto de un contrato preexistente, ya contraído o que pretenda dar luz a un contrato nuevo, aunque sea modificativo de otro anterior. En el primer caso,  el asunto se sitúa en el plano de la prueba, no en el de la formación del contrato.
Resulta más probable,  en este  segundo  orden de cosas,  que  la  declaración  se  enderece  a  la formación  del  contrato  que  se  documenta  en  la póliza,    nos  encontraremos,  entonces,  ante  una oferta contractual, realizada con la mediación del notario (artículo 55 de Código de Comercio).  
El problema estribará en si es o no revocable antes de que sea firmada por la otra parte. A mi modo de ver, es susceptible de revocación, salvo que reproduzca una   previa   oferta   irrevocable,   librada   por imperativo legal ( articulo 16 de la Ley de Crédito al Consumo 7/1995) o la mima póliza se manifieste en tal sentido. El hecho de que la póliza posea un plazo de caducidad de dos meses no transforma el otorgamiento  anticipado  en  irrevocable,  pues  el plazo obedece a razones distintas, de otro tipo, a fin  de  evitar  la  perpetuación  del  documento incompleto.
Este supuesto la entidad podrá por medio de sus representantes retirar, bajo su sola responsabilidad, la póliza otorgada anticipadamente, mientras no concurra otro otorgamiento. Esta es la razón por la  que  el  otorgamiento anticipado no impone su fecha ni causa número en el protocolo o en el libro registro.
En todo caso, una vez realizado el otorgamiento por el cliente, el original de la póliza se asienta en el protocolo o libro registro y no puede circular.
Congruentemente, si no hubiera sido firmada por el Banco o por todos sus representantes, o, aunque lo hubiera  sido,  hiciera  falta  una nueva  firma ( a causa de una eventual modificación o incluso a raíz de  una  subsanación  sobrevenida)  el  otorgamiento ulterior de los representantes de la entidad habrá de  practicarse  en  la  notaría  en  presencia  del notario; cosa que no es dable evitar, como no sea a través del expediente que me atrevo a proponer seguidamente.

"El otorgamiento anticipado suscita igualmente el siguiente interrogante:  ¿qué condición posee la póliza firmada  antes de la intervención,  a la espera del otorgamiento pendiente?"

Y es que resulta comprensible que la necesidad de firmar  el otorgamiento   sucesivo  en   la notaría, de alguna manera desdice la "ratio iuris", que impulsa al Reglamento a la hora de aceptar el otorgamiento    preventivo    de    los    meritados representantes.  Por ello,  creo no solo  legítimo sino  necesario  preguntar:  ¿que  razón  impide admitir  los  otorgamientos  sucesivos  fuera  de despacho  de  los  dichos  representantes,  si  se admiten con carácter anticipado?
No se trata de una razón de fondo, sino que obedece a un problema instrumental,  la póliza ha quedado inmovilizada en el archivo notarial, asentada en el mismo;  tan pronto estampa su firma la otra parte, el original no puede circular en adelante.
El original no,  desde luego; pero,  entiendo que resulta  factible,  que nada  se opone,  a que los representantes de la entidad manden a la notaria un anexo a la póliza, extendido en papel común en el que la ratifiquen o suscriban.
Naturalmente dicho anexo habrá de identificar la póliza de que se trate,  por ejemplo mediante la indicación de su número de asiento. Y el notario habrá de intervenirlo mediante la correspondiente diligencia.
Me parece que esta  conclusión no  solo  resulta lógica sino acorde al sentido común. Lo decisivo a estos efectos es la posibilidad de intervenir las firmas,  que  no  han  sido  puestas  a  nuestra presencia;   y,   admitida   la   validez   de   la intervención   en   el   caso   del   otorgamiento anticipado,  hay  que  reputarla  igualmente  válida cuando se predica de un anexo adhesivo  a la póliza previamente otorgada.
c) Otorgamientos   sucesivos   con   intervenciones sucesivas. Articulo 197 ter. La posibilidad de una intervención unitaria o global.
A estas alturas,  ni que decir tiene que en la póliza no rige el principio de unidad de acto. De ahí  la  posibilidad  de  otorgamientos  sucesivos, salvo disposición legal o reglamentaria o que el notario o cualquiera de los interesados reclame la comparecencia simultanea.
Resulta muy interesante  que el notario disponga de esta opción de vedar los otorgamientos sucesivos.
El interrogante que se abre al interprete apunta a la difícil determinación,  ya que no lo hace el Reglamento, de si la decisión por parte del notario es omnímoda, o si debe acomodarse a una justa causa denegatoria del otorgamiento sucesivo.
A  favor  del  libre  arbitrio  notarial  podría invocarse precisamente la ausencia de limitación ninguna  en  el  Reglamento,  que  estaría  de  esta manera autorizando al notario para condicionar la prestación de su función al otorgamiento en unidad de acto. Ahora bien, hay que asumir como premisa mayor  la  obligatoriedad  de  la  prestación  de funciones y que el notario no puede condicionar esta obligación de manera caprichosa, sino que debe proceder  "boni  viri  arbitratu",  es  decir  en equidad, conforme a los usos, y bajo el fundamental principio de que estamos al servicio del ciudadano y no a la inversa.
En   consecuencia,   no   parecería   adecuada   la denegación,  basada en ser poca la cuantía de la póliza  y muchos  los  otorgantes.  En  cambio,  la consideraría justificada,  si abstracción hecha de semejantes  consideraciones,   se  atiende  a  la interdependencia de las obligaciones contenidas en la póliza, o cuando de la conclusión de la misma dependen otros negocios o pólizas sucesivos, a fin de evitar posibles perjuicios.
Mayores dificultades apareja la oposición de los interesados. En este caso, el análisis de si media una justa causa o por el contrario infringe la buena fe contractual,  es una cuestión,  acaso de "culpa   in   contrahendo",   que   escapa   a   la calificación del notario.
Ahora  bien,  ¿qué  ocurrirá  si  la  oposición  va precedida de otros otorgamientos previos? Una forma de oposición tácita consiste en no firmar y esperar la caducidad del documento. Pero si se quiere dejar constancia  expresa  de  la  oposición  no  parece oportuno que se consigne mediante diligencia en la misma póliza,  pues se daría el contrasentido de firmar el documento contra el que se opone, no por razón de contenido, sino por faltar la unidad de acto;  cabe  imaginar  las  dudas  que  tal  conducta puede reportar acerca de si se produce o no una aceptación.  Lo  mejor  es  que  en  tal  caso  se verifique un acta de manifestaciones.
Esto  supuesto,  en cada otorgamiento  sucesivo el notario indicará "con mi intervención" el nombre del otorgante,  fecha de otorgamiento y cualquier otra  circunstancia  que  considere  necesario.  Es decir, los otorgamientos sucesivos se traducen en intervenciones sucesivas.
Así  las  cosas,  quisiera  introducir  aquí  una cuestión  de  gran  trascendencia  práctica:   la posibilidad de  recoger en una sola  intervención unitaria o global el conjunto de los otorgamientos acaecidos en un día.
Ciertamente, el Reglamento predica una intervención por cada otorgamiento, con indicación de la fecha, pero sin exigir la hora.  Queda así un portillo abierto para agrupar en una sola intervención con unidad de fecha los diversos otorgamientos, que aunque de manera sucesiva, concurran el mismo día.
Hay que tener presente que con ello no se fuerza ni el sentido de la disposición, ni la naturaleza de la póliza que no esta ligada a  la unidad de acto y contexto.  En consecuencia,  estimo admisible esta intervención global con unidad de fecha, de manera no muy distinta a la que históricamente patrocinó, nada  menos  que    para  la  "stipulatio",  la  ley "optimam" del año 531 (C.8.38.14).

"Y es que resulta comprensible que la necesidad de firmar  el otorgamiento   sucesivo  en   la notaría, de alguna manera desdice la 'ratio iuris', que impulsa al Reglamento a la hora de aceptar el otorgamiento    preventivo    de    los    meritados representantes"

En cualquier caso, con la primera intervención se produce  la  incorporación  al  protocolo  o  libro registro.
Transcurridos dos meses, al igual que en el derecho reformado,  sin  que  se  complete  la  póliza,  ésta caduca.  El  Reglamento  prohíbe  los  otorgamientos sucesivos  fuera de plazo.  No exige que  se deje constancia en la póliza del transcurso del término, aunque  pudiera  ser  recomendable  extender  una diligencia de cierre.

PONENCIA DE IGNACIO MARTINEZ-GIL VICH

Comenzó Ignacio Martínez-Gil Vich su ponencia refiriéndose al artículo 144: contenido de la póliza, que ahora queda bastante definido. La escritura es omnicomprensiva, cualquier negocio jurídico puede estar formalizado en escritura salvo lo previsto en el artículo 197.6 que hace referencia a las intervenciones de la declaraciones cambiarias que, dada la literalidad de las letras de cambio, es imposible autorizar una declaración cambiaria.
La póliza, según el artículo 144, requiere el cumplimiento de dos requisitos cumulativos: contratos de carácter mercantil y financiero y que sean propios del tráfico habitual ordinario al menos de uno de los otorgantes quedando fuera el ámbito inmobiliario (los leasing inmobiliarios quedan excluidos).
Debido a esta doble concurrencia de requisito, parece que los contratos de compraventa, acciones y participaciones sociales no podrían formalizarse en póliza intervenida (ni son mercantiles ni son financieros).
Es bastante frecuente que en determinadas pólizas se incorpore al final de la póliza un apoderamiento, sin embargo, y a juicio del ponente, la técnica notarial obliga a descubrir la existencia del poder y a sacarlo a una escritura, ya que el sistema está fundamentado en que los poderes están basados en escritura pública, no en póliza, y porque además el apoderamiento no reúne ninguno de los requisitos que exige el artículo 144 para que puedan ser realizados en póliza.
Se encontraría fuera de lo previsto en el artículo 144: el ámbito societario (los acuerdos entre accionistas), cualquier contrato mercantil entre particulares o sociedades salvo que pertenezcan al tráfico habitual de uno de los otorgantes, los préstamos entre particulares o entre sociedades que no sean entidades de financiación de crédito, etcétera. El ámbito propio de la póliza está reducido a los préstamos, créditos, leasing, saneamientos financieros, concesión de avales bancarios, pólizas de descuento de factoring, prendas de fondos de inversión, hipotecas navales, etcétera.
Existen una serie de casos de dudosos en los que hay que inclinarse por una respuesta positiva: la fianza de un préstamo hipotecario hecho en póliza; la constitución de derechos de prendas o reacciones o participaciones cuando se trate de operaciones entre sociedades no entrarían dentro del ámbito de la póliza, sí cuando se trata de garantizar los préstamos bancarios. Las cancelaciones de garantías reales que se hayan constituido mediante póliza por motivos de unidad documental deben poder formalizarse en póliza (art. 50 de la Ley de Hipoteca Naval). Ante la duda, a juicio del ponente hay que decantarse por el otorgamiento en escritura.

"La póliza, según el artículo 144, requiere el cumplimiento de dos requisitos cumulativos: contratos de carácter mercantil y financiero y que sean propios del tráfico habitual ordinario al menos de uno de los otorgantes quedando fuera el ámbito inmobiliario"

En cuando a las actas se mantiene el ámbito, añadiéndose juicios o calificaciones para, a juicio del ponente,  englobar las nuevas actas donde simplemente se declara el juicio del notario acerca de la notoriedad.
Un detalle a cuidar en las pólizas es la inclusión en la misma de requerimientos. A juicio del ponente, estos requerimientos deberían ser sacados a un acta, ya que la póliza no es un vehículo adecuado. La cuestión radica en si cabe el otorgamiento “por mí y ante mí” y a juicio del ponente, siendo previamente requeridos en un documento público como es una póliza es posible hacer constar que ha sido requerido en la póliza autorizada y que por tanto a número seguido se autorice un acta.
El artículo 145 en su primer párrafo establece que el instrumento público contiene ahora una serie de deberes del notario, aunque posteriormente se encuentran ampliamente exceptuados:  dación fe de la identidad de los otorgantes y capacidad de legitimación (exclusivamente en las escrituras y en las pólizas –en estas últimas no se da respecto de aquellos otorgamientos de entidades financieras- en las actas no hace falta dar fe de la identidad ni de la capacidad salvo que sean actas con un contenido jurídico específico;  en las legitimaciones y en los testimonios ninguna de las cuestiones generales del artículo 145 serian de aplicación).
Posteriormente se sustituye el término de jurisdicción por competencia-territorial. Acto seguido, se exponen los casos en los que se puede excusar nuestro ministerio, siendo una obligación por la función de control de legalidad. Una novedad es la autorización de la intervención que suponga la infracción de una norma legal o que no se hubiese acreditado el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos como previos. A juicio del ponente este artículo se refiere a los supuestos en los que la actuación notarial pueda suponer una infracción, entendiendo por tanto infracción de la norma legal en términos amplios, siendo por ejemplo requerimientos de autoridades públicas, judiciales, administrativas, funcionarios, etcétera.
El primero de los supuestos en los que se establece que se puede denegar el ministerio es el de la representación insuficientemente acreditada o que no le corresponda con arreglo a las leyes a los otorgantes, por el que en principio que no deben ser autorizados los contratos que requieran un requisito previo, sobretodo en control de legalidad urbanística. El segundo es el de la capacidad; el tercero es el de la representación  (siendo susceptible de sanación o ratificación al autorizar la escritura).
Continuando con el artículo 145.5 (“El acto o el contrato en todo o en parte sean contrarios a las leyes o al orden público o se prescinda por los interesados de los requisitos necesarios para su plena validez o para su eficacia”) El artículo añade la expresión “de eficacia” que complica la terminología pues es una cuestión absolutamente doctrinal, por lo que notario, en función de su experiencia y prudencia, puede autorizar o no un acto o contrato.
Dentro del caso de la representación tenemos naturalmente casos importantes: el caso del conflicto de intereses que es una cuestión que integra la relación representativa o la autorización judicial para la venta de bienes de menores por el padre. En estos casos a pesar de que el artículo 147.3 parece que permitiría con advertencias varias el continuar con el otorgamiento, a juicio del ponente precisamente la prudencia exige lo contrario.
Naturalmente, nada tiene que ver el artículo 145.5 con el incumplimiento de las normas fiscales ni con que no exijan los requisitos para la inscripción; la escritura tiene su ámbito de aplicación con independencia a la inscripción que es voluntaria.
En cuanto a los requisitos fiscales es evidente que el notario podrá advertir en la escritura que a su juicio plantea dudas que un negocio esté o no sujeto al IVA pero, a juicio del ponente no afecta a la validez del negocio y por tanto debería ser autorizado.
Finalmente el artículo 145.6 (“Las partes pretendan formalizar un acto o contrato bajo una forma documental que no se corresponda con su contenido conforme a lo dispuesto en el artículo 144 de este Reglamento”) se relaciona con lo comentado anteriormente.
El siguiente punto comentado por el ponente fue la intervención de los extranjeros en los documentos públicos(art. 150). A juicio del ponente es perfectamente posible realizarlas: la misma razón que asiste en el caso de las pólizas que es la redacción externa concurre en este supuesto, debemos admitir las escrituras de elevación a público de documento privado redactado en lengua que conozca suficientemente el notario.
El artículo 150 se ocupa también del intérprete que ya no es necesario que sea oficial, y puede ser elegido por el otorgante. Esto es de especial relevancia ya que tradicionalmente la DGRN entendía que el intérprete debía ser seleccionado por el Notario ya que asumía una responsabilidad por culpa in eligendo. En este momento eligiendo el intérprete la parte necesitada de la traducción, parece que el notario no tendría responsabilidad alguna por errores en la traducción.
El artículo 151 contiene un párrafo que llama poderosamente la atención: “En los instrumentos públicos no podrán usarse guarismos en ningún caso y concepto sin que previamente hubieren sido puestos en letra. Exceptúanse aquellos que impliquen expresión de cantidades que no afecten al valor o precio del contrato, o que constituyan referencia numérica de las fechas y datos de otros documentos o notas de inscripción en los Registros o del pago del impuesto”. ¿Qué se puede decir de este párrafo? A juicio del ponente hay que utilizar un criterio racional, donde no se deben utilizar los números es en aquellas cantidades que sean el nervio del contrato, aquellas que sean susceptibles de ejecución por parte de los particulares, existiendo sin embargo infinidad de cantidades en cualquier escritura que pueden perfectamente ser reflejadas en letra.
El artículo 154 impone la obligación de que los folios sean estrictamente correlativos tanto en las escrituras como en las copias (“Al final del instrumento, expresará el notario la numeración de todas las hojas o pliegos empleados que deberá ser estrictamente correlativa, salvo que con carácter excepcional y por causa justificada que el notario expresará no pudiere hacerse así”).
En el artículo 169 llama la atención la supresión del último párrafo que mencionaba los actos y contratos en los que se requería el consentimiento del cónyuge, quedando redactado ahora así: “Cuando para la plena eficacia del acto o negocio jurídico que se pretenda formalizar, sea precisa la concurrencia del consentimiento del cónyuge o conviviente no intervinientes, el notario podrá autorizar el documento siempre que, haciendo la oportuna advertencia a las partes, éstas insistieren en ello y prestaren su conformidad, todo lo cual se consignará expresamente conforme al artículo 164”, encontrándonos de nuevo ante los conceptos de ineficacia, invalidez, que son tan difíciles de apreciar.
Los artículos 170 y 171 se refieren a la referencia y a la certificación catastral descriptiva de gráfica, rectificación de datos equivocados. Se trata de una materia de mucha relevancia, frente a la pretensión absurda de la doctrina registralista de que lo que no está en el registro no está en el mundo, hay que decir que es justamente lo contrario: lo que las personas venden, donan, hipotecan son las cosas tal y como están en la realidad material y no como constan en el registro. En esa búsqueda de la verdad o de la determinación exacta del objeto fáctico de negocio jurídico nos puede prestar un servicio bastante importante el catastro tal y como funciona ahora.

"Se trata de una materia de mucha relevancia, frente a la pretensión absurda de la doctrina registralista de que lo que no está en el registro no está en el mundo, hay que decir que es justamente lo contrario"

El tercer punto del artículo 170 (“Tratándose de bienes inmuebles, la descripción incluirá la referencia catastral que les corresponda, así como la certificación catastral descriptiva y gráfica, en los términos establecidos en la normativa catastral”) introduce matizaciones, parece que en todos los casos es necesario introducir la referencia catastral que le corresponda.
En ocasiones la referencia catastral no podrá ser la de la finca objeto del negocio jurídico, por ejemplo en todos los supuestos de modificaciones de fincas pues lo que se hace constar son las referencias catastrales de las fincas de origen de la finca matriz tratándose de una obra nueva y una división horizontal. El Real Decreto 417/2006, de 7 de abril, por el que se desarrolla el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo autoriza a los notarios en obras nuevas en construcción solicitar una referencia catastral provisional de estos inmueble pendientes de consolidación material o jurídica.
Los documentos que se pueden utilizar son: certificación catastral telemática, certificado que puede expedir la Gerencia, la escritura pública o la información registral y el recibo del último  recibo justificante del pago de bienes inmuebles. Existe una novedad en el artículo 41, que expone que los otorgantes quedan excluidos de la obligación de aportar este documento cuando el notario lo obtenga directamente y parece que es un dato de hecho ya que si el notario no lo obtiene los particulares están obligados a aportarlo. Así parece que se está introduciendo una especie de obligación moral de obtener por parte de los notarios el certificado catastral telemático.
Todavía lo complica más el artículo 47 impone la obligación a los notarios de solicitar a los otorgantes que aporten la documentación salvo que la pueden obtener por procedimientos telemáticos, que ofrecen el eterno problema de la “imposibilidad técnica”.
A juicio del ponente es interesante el uso de los procedimientos telemáticos, que son bastante rápidos, y además sirven para evitar fraudes o dobles ventas.
Naturalmente el hecho de que no exista la referencia catastral ni impide otorgar la escritura ni es un defecto de inscripción, cosa que dice expresamente le artículo 44 de la Ley del Catastro Inmobiliario sin perjuicio de que desencadena las sanciones previstas en el artículo 89 del Real Decreto.
El artículo 45 hace referencia a las dudas en la identidad de la finca, es decir, en cuanto a la referencia catastral presentada y que hay que intentar aclarar pero si por urgencia es necesario otorgar la escritura, manifestar la duda planteada y hacerlo constar en los índices
En cuanto a las advertencias en la escritura hay que tener en cuenta que los notarios comunican todos los negocios jurídicos que pueden producir alguna modificación en el catastro, pero los particulares solo están eximidos su declaración en el supuesto de las transmisiones de titularidad plena del inmueble.
La certificación catastral de escritura y gráfica ha de ser incorporada a la escritura en los términos establecidos en la normativa catastral y el artículo 171. A juicio del ponente la certificación sólo ha de ser incorporada en los casos establecidos en la normativa catastral. Existen dos grupos de casos: los del artículo 53.7 y 53.8 de la Ley de 1996 de Medidas Fiscales que no fue derogada en esos puntos por la ley del catastro y que se refiere a los supuestos de inmatriculación de fincas, alteración de linderos, rectificación de superficies, etcétera; asimismo naturalmente tendremos que incorporarlo en los supuestos de que queramos declarar una obra antigua y que tratemos de probar la antigüedad mediante la certificación catastral. El segundo grupo de casos viene en la disposición adicional sétima del real decreto 417/2006 descriptiva y gráfica correspondientes, parece claro que ese requerimiento es para los interesados y en esos concretos negocios jurídicos.
A la pregunta si entonces siempre necesaria la certificación catastral descriptiva y gráfica por la vía el artículo 171 caben tres interpretaciones: la minimalista que entiende que se está refiriendo sólo a los supuestos de la normativa catastral, supuestos de corrección de datos erróneos; la posición maximalista sería que por la vía del artículo 171 y la postura intermedia obligación legal que sólo existe en los supuestos de la normativa catastral, según el artículo 170.
Una última reflexión sobre la certificación catastral de escrituras y gráfica: a juicio del ponente los registradores continuarán su tendencia de alegar dudas sobre la identidad de la finca y evitar la necesaria coordinación del registro con la realidad jurídica extrarregistral; ante esto cabría plantearse si no será el momento de que en la descripción de las fincas ya no se haga contar en el Registro de la Propiedad toda vez que consta en un registro administrativo serio y fiable y sobre todo porque el Registro de la Propiedad sólo produce efectos respecto a la titularidad jurídica pero en  ningún caso respecto de las circunstancias de la identidad de la finca ni de su misma existencia.
Sobre el artículo 175 relativo a las cargas, artículo que parece que va a permitir el acceso directo a los libros del registro, hay sólo un párrafo que llama la atención: “El notario testimoniará e incorporará a la matriz el contenido del acceso telemático, indicando el día y la hora de éste”.
En referencia al artículo 177, ya el artículo 21 de la Ley Hipotecaria expone “Las escrituras públicas relativas a actos o contratos por los que se declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan a título oneroso el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, cuando la contraprestación consistiera, en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente, deberán expresar, además de las circunstancias previstas en el párrafo anterior, la identificación de los medios de pago empleados por las partes, en los términos previstos en el artículo 24 de la Ley del Notariado, de 28 de mayo de 1862” y esto es lo mismo que dice el artículo 10 de la Ley Hipotecaria.
Surge la duda respecto a las cancelaciones de hipoteca. La respuesta evidentemente ha de ser negativa por las siguientes razones: la Ley de Prevención del Fraude Fiscal tiene otra finalidad completamente distinta, precisamente es en las cancelaciones donde no se puede producir el supuesto de hecho que está intentando evitar Ley de Prevención del Fraude Fiscal que se en los supuestos de negocios con trascendencia onerosa, es decir, donde haya precio-contraprestación; en las cancelaciones por definición si se relacionara con el pago del préstamo que es algo objetivo.
Cuando el legislador cita la extinción de un derecho real a título oneroso y por precio se refiere a extinciones o renuncias en las que media un precio o contraprestación entre el que renuncia a titular del derecho y el beneficiado. En las cancelaciones es absolutamente imposible acreditar los medios de pago.
La Ley se refiere a manifestaciones hechas tanto por el otorgante que paga como por el que recibe el dinero, no desde luego en las cancelaciones donde hay un solo otorgante que además no es el que ha pagado y cuyas manifestaciones nada menos que le pueden suponer sin ningún tipo de posibilidad de defensa una inspección tributaria por la vía del artículo 17 que habla de la comunicación inmediata a la administración tributaria de su negativa a identificar los medios de pago. Por todas estas razones creo que ya hay recursos en marcha y espero que impere lo que dice la legislación y el sentido común.