SEGISMUNDO ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA
Notario de Madrid

Cada día es más frecuente que el donante o testador quiera establecer normas sobre las personas y régimen de administración de los bienes que se transmiten, tanto por el incremento de las separaciones y divorcios como por la nueva fiscalidad de las donaciones en algunas comunidades.
Por otra el alargamiento de los periodos de estudios y en general la más tardía madurez personal y profesional, hace que a menudo se pretenda que la administración se prolongue más allá de la mayoría de edad; y la mayor importancia del patrimonio mobiliario implica la necesidad de buscar personas y formas especiales para su administración¹.

LAS NORMAS DE ADMINISTRACIÓN DURANTE LA MINORÍA DE EDAD:
ART. 164.1 DEL CÓDIGO CIVIL

Forma de expresión y aceptación
El Código Civil (arts. 164 y 227) exige que la orden del disponente sea expresa. El vehículo formal puede ser cualquiera que sea válido para la transmisión gratuita de que se trate, auque lo normal será la escritura pública².

"Cuando el patrimonio no sea de valores mobiliarios cotizados, parece aconsejable prever la intervención en la enajenación de otra persona o del administrado o bien alguna salvaguardia como la tasación para evitar la posibilidad de abuso"

Se plantea también quién es la persona que debe aceptar -o no- la disposición. Parece que no podría ser el administrador nombrado pues su cargo solo comienza cuando se acepta, y por tanto en ningún caso podría renunciar. Pero también podría entenderse que la aceptación por el progenitor se encuentra impedida por la exclusión de la representación del art. 162.3 del Código Civil. Si se trata de herencia serán los padres o representantes legales, pudiendo el administrador al amparo del art. 1005 instar a que se acepte o renuncie (en este caso con autorización judicial ex art. 166); si se trata de un legado, por la adquisición automática de los mismos (art. 885), el administrador entrará directamente en la administración³, sin perjuicio de la posibilidad de renuncia, también por los padres, pero con autorización judicial, claro está.
La donación puede ser aceptada por los progenitores, pudiendo el administrador acudir al ministerio fiscal al amparo del art. 158.3 para que el juez disponga su aceptación, pero yo creo que cuando se trate de donaciones simples debe admitirse la aceptación por el administrador, pues el Código Civil es especialmente generoso en cuanto a la aceptación de este tipo de donaciones, y  solo pide que acepten los representantes legales cuando son condicionales u onerosas. En apoyo de esta postura podría señalarse la relevancia que se le da en el anteproyecto de ley de Jurisdicción voluntaria a la figura del administrador⁴.
En cuanto a la aceptación del cargo de administrador, podrá realizarse a mi juicio en cualquier forma e incluso de forma tácita, aunque desde el punto de vista notarial lo más correcto es que comparezca en la escritura de donación o de partición de herencia.

Ámbito subjetivo
La administración se puede encomendar a uno o a varios, y establecer el sistema de actuación de los mismos -mancomunado o solidario-  o varios sistemas para distintas categorías de actos.
Se ha planteado la posibilidad de nombrar a una persona jurídica como administrador. Castán Pérez-Gómez (en nuestras Instituciones de Derecho Privado, Tomo IV) estudia la posibilidad de que los padres deleguen en profesionales la gestión activa de un patrimonio mobiliario. Pero ¿cabe la posibilidad de que se designe directamente a una sociedad dedicada a esta actividad?  En contra puede señalarse el art 5.5 de la ley 41/2003 sobre patrimonio protegido, que excluye de ser nombradas administradoras de estas a las personas jurídicas que no puedan ser tutores, lo cual ha sido criticado por la doctrina. Entiendo que no hay razón para extender esta norma restrictiva al art. 164.1, y que se debe permitir. Aunque en estos casos habrá que extremar las precauciones, previendo no solo la sustitución y la retribución, sino también algún tipo de control y probablemente concediendo a una persona o Consejo de Familia designado al efecto la posibilidad de revocar esa administración.
Cabe por supuesto excluir de la administración a uno solo de los padres señalando al otro, o sin excluirle nombrarle solo en defecto del otro. Esto será lo normal cuando el abuelo, por ejemplo, done bienes a nietos menores.
Cabe incluso nombrar a los dos padres, de manera que las especialidades se limiten a la forma de administrar.
Por supuesto es posible  en las donaciones -y creo que será frecuente- que se determine que el propio donante sea el administrador.
También se ha planteado la doctrina si puede ser el propio hijo mayor de 16 años el administrador. Creo con Ventoso que será posible con las limitaciones que se deducen del art. 166.3 y del 323. Para los actos de extraordinaria administración entiendo que el disponente puede señalar o bien a los progenitores (o a uno de ellos) o a otro administrador para completar su capacidad.
¿Cabe la delegación? Creo que se debe aplicar a los administradores en este aspecto lo mismo que a los padres en cuanto a la delegación de las facultades de la patria potestad: no cabe la delegación en general pero sí delegaciones o poderes para actos concretos cuyo contenido se determine en el propio poder (mero "nuntius").
Una cuestión de gran trascendencia práctica es la posibilidad de delegar la administración de un patrimonio mobiliario en un gestor profesional. Examina esta cuestión. Castán Pérez-Gómez en relación con la patria potestad en general con notable profundidad, mostrándose favorable a la misma con determinadas limitaciones, como por ejemplo la posibilidad de decidir sobre el destino de la cartera en su conjunto, como señala una STS de 11 de junio de 1998, en la que se habían vendido la totalidad de los valores un mismo día.
Se debe prever un sustituto del administrador en caso de contraposición de intereses con el mismo, pues sino creo que en ese acto la administración deberá ser ejercitada por  los progenitores⁵.

Bienes sobre los que recae
La posibilidad de que recaiga sobre la legítima es una de las cuestiones más tratadas por la doctrina, por lo que no me detengo en ella. Creo, como la opinión mayoritaria, que sí se puede extender a la legítima. No obstante esta postura debe ponerse en relación con la opinión que se tenga en materia de limitaciones a administración y disposición, pues solo si admitimos que el administrador tendrá que seguir las reglas que rigen la administración de los padres o tutores en cuanto protegen al menor, la administración no supone ninguna mengua ni patrimonial ni de protección al menor.
En cualquier caso y desde una perspectiva notarial, cabría acudir siempre a añadir una cautela sociniana a la previsión: se sometería la transmisión de la parte voluntaria a la aceptación del sistema de administración.

El ámbito y régimen de la administración 
Aunque el Art. 164 habla de "administración" la doctrina sin excepción entiende que se debe entender administración en sentido amplio. El propio código civil en el art. 164 establece la regla general diciendo que "los padres administrarán los bienes de los hijos", administración que sin duda incluye la disposición.
En cualquier caso y en el orden práctico, es conveniente que en la escritura se establezca que las facultades abarcan la disposición. Uno de los problemas principales del art. 164 es el de la  necesidad de autorización judicial en la disposición.

"Castán Pérez-Gómez estudia la posibilidad de que los padres deleguen en profesionales la gestión activa de un patrimonio mobiliario"

Si el disponente no da normas sobre la administración y disposición, se debe exigir la autorización judicial en los casos en los que la ley lo exige para los padres (o para los tutores, como veremos). Esta es la postura de la mayoría de la doctrina, y parece ser la conclusión de la Resolución de la DGRN de 1 de abril de 1993.
¿Pero puede el disponente dispensar de esta autorización? A favor de la posibilidad de dispensa se argumenta la literalidad del 164 que dice que "se cumplirá estrictamente la voluntad de este sobre la administración de estos bienes y destino de sus frutos". Y como el disponente podría no haberle dejado nada puede eximir de la autorización: en este sentido se pronunció la Resolución de la DGRN de 5-11-1887. LEÑA interpreta que esa es también la opinión de la citada resolución de 1993, pues decía que en ese caso "al carecer de especiales facultades de disposición", debían someterse a las reglas generales del 166. Sin embargo con LACRUZ, CASTAN PEREZ-GOMEZ y  LINACERO creo que el art. 166 es una norma de orden público y de garantía de los menores. Y que si bien en la ley Navarra (ley 65.1) y en Cataluña (art. 153.1) se prevé esta exclusión, no es el caso en el derecho común.
El problema si las normas a aplicar serán las de la patria potestad o las de la tutela. La citada resolución de 1993 dice que el régimen "guarda más analogía con la tutela que con la patria potestad"; pero después termina equiparando al administrador con el padre.
A favor de las normas de la tutela se puede argumentar que la menor desconfianza proviene justamente de que son los padres, por lo que en los casos en que el administrador no sea uno de los progenitores se aplicarán las normas de la tutela. La reciente ley 41/2003 sobre patrimonio protegido avalaría esta postura pues remite a las autorizaciones del 271 y 272.
En contra, podría señalarse que el 164.2 se encuentra en sede de patria potestad, y dada la amplitud con la que el Código Civil permite establecer las normas, se debe aplicar el 166, menos restrictivo.

"Si el disponente no da normas sobre la administración y disposición, se debe exigir la autorización judicial en los casos en los que la ley lo exige para los padres. Esta es la postura de la mayoría de la doctrina"

También cabe una postura intermedia: en general se deberán aplicar las normas de la tutela, salvo que el administrador sean uno o ambos progenitores que ostentan la patria potestad, en cuyo caso será de aplicación el art. 166, pues no hay razón para la diferencia en esos casos.
De lo que no cabe duda es que el disponente podrá establecer otras medidas de control a la disposición: ordenar que para la disposición de todos o alguno de los bienes sea necesario el consentimiento de otra persona, o establecer sistemas de valoración o de venta, que vendrán a acumularse a los requisitos legales en su caso.

LAS ADMINISTRACIONES MÁS ALLÁ DE LA MAYORÍA DE EDAD

Nuestro código no prevé la separación entre titularidad y administración en un mayor de edad plenamente capaz, y en general he sido reacio a la utilización de esta figura, proponiendo otras soluciones más clásicas, como las prohibiciones de disponer.
Sin embargo, tras un análisis más detenido del supuesto⁶, creo que se debe admitir este tipo de previsiones, pero con una detallada regulación que evite los problemas que esto plantea respecto del contenido de estas previsiones y su eficacia.
Aunque la para el establecimiento del régimen será suficiente cualquier forma que haga válida la transmisión gratuita de que se trate, para su eficacia práctica será casi imprescindible que se haga en escritura, como se verá después.
Si la donación se hace -o la herencia se defiere- cuando el beneficiario es mayor, no cabe duda que la aceptación le corresponde a él, y que solo tras esta podrá entrar el administrador a ejercer su función.

Ámbito subjetivo
Existe la máxima libertad en cuando a la persona o personas que se puede elegir y el régimen de actuación de los elegidos
En este caso tiene mucho sentido incluir al administrado de alguna forma en la administración, ya requiriendo su consentimiento para determinados actos, o dejando algunos actos para que los pueda realizar él, o al menos estableciendo obligaciones de información al mismo por el administrador.
Es conveniente prever sustitutos para el caso de vacancia del cargo o de contraposición de intereses, y también que se prevea en el nombramiento si está prohibida o no la delegación parcial o total de esta administración, y las limitaciones de ésta.

Bienes sobre los que recae
No hay duda en este caso de que este tipo de disposiciones no pueden afectar a la legítima, pues se sustraen facultades de administración y disposición al titular (por tanto será contrario al 813.2. Cc ), sin perjuicio de la utilización de una cautela socini.

"Nuestro código no prevé la separación entre titularidad y administración en un mayor de edad plenamente capaz"

Se puede establecer el sistema de administración solo para determinados bienes, y por supuesto que se nombren administradores distintos para distintos tipos de bienes.
Conviene prever expresamente la subrogación real para el caso de enajenación de los bienes administrados y como se va a hacer constar la administración cuando se sustituyan los bienes.

Ámbito y régimen de la administración 
Como en este caso no hay apoyo legal sobre la extensión del concepto administración, es importante explicitar hasta donde van a llegar las facultades del administrador, y muy especialmente si tiene facultades de disposición  y con que ámbito.
Cuando el patrimonio no sea de valores mobiliarios cotizados, parece aconsejable prever la intervención en la enajenación de otra persona o del administrado o bien alguna salvaguardia como la tasación para evitar la posibilidad de abuso.
Se debe prever la realización de inventario, como se deduce del hecho de que se exija en la ley 41/2003 en el caso del patrimonio protegido. Normalmente la propia escritura de donación o partición servirá de inventario. La prestación de fianza no parece obligatoria aunque por supuesto se puede exigir. Y sin duda como cualquier representante el administrador debe responder de sus actos, con las normas generales del representante legal (arts. 1718 a 1726) si el disponente no hubiera establecido otra cosa. Entiendo que ni siquiera el disponente puede dispensar de esa responsabilidad en caso de dolo (art. 1102). Resulta conveniente establecer la obligación de diligencia y de rendición de cuentas, en su caso con remisión a las normas del mandato.

El problema de la eficacia
Como jurista práctico, hay que plantearse como conseguir la eficacia en el tráfico de estas disposiciones.
Los problemas son básicamente dos: ¿cómo va el administrador acreditar su cargo y su legitimación la administrar o en su caso disponer? ¿cómo se va a limitar la capacidad del titular, que debe aparecer como tal, para realizar dichos actos?

El título de adquisición
La respuesta a ambas preguntas puede encontrarse en el título de adquisición, en particular si es una escritura pública. Tanto si se trata de una donación como si se trata de una partición hereditaria, en la misma se va a hacer constar el sistema de administración, el inventario de los bienes, y las demás disposiciones del causante o donante. En el momento de la disposición, el administrador podrá exhibir dicho título, acreditando de esa forma su cargo y facultades. Por otra parte si el titular no administrador pretendiera disponer, como la escritura pública es su título de adquisición, del mismo va a resultar que está privado de esa facultad de disposición.

"Cada día es más frecuente que el donante o testador quiera establecer normas sobre las personas y régimen de administración de los bienes que se transmiten, tanto por el incremento de las separaciones y divorcios como por la nueva fiscalidad de las donaciones en algunas comunidades"

Creo que lo mejor sería configurarlo como una representación voluntaria otorgada por el administrado al recibir los bienes, de naturaleza especial por tener un origen ajeno al titular y por tanto irrevocable. El beneficiario consentiría también que esa representación excluye su actuación, y para garantizar que el titular disponga una vez que están inscritas a su nombre, se  podría añadir una prohibición de disponer.

La inscripción en el registro
El art. 8 de la ley 41/2003 prevé la inscripción del cargo de administrador del patrimonio protegido -distinto del representante legal- en el registro civil, y también la constancia de que integra patrimonio protegido en la inscripción de un bien el registro de la propiedad.
Sería muy conveniente que hubiera un reflejo registral de este tipo de administración en la propia inscripción de dominio pero en la práctica veo difícil su admisión.
Las dificultades planteadas tendrían que solucionarse como he dicho con una combinación de la representación más la prohibición de disponer. En el caso de donaciones podrá siempre preverse su revocación por incumplimiento de condición con arreglo al art. 647 del Código Civil. Podrá fijarse como condición la no administración por el donatario durante el tiempo previsto y la concurrencia a solicitud del administrador para todos los actos para los que se le requiera, incluyendo la prestación de consentimientos o incluso el otorgamiento de poderes.
En el caso de disposiciones testamentarias el equivalente sería prever sustituciones fideicomisarias condicionales, de manera que los bienes pasaran a otro de los hijos que aceptara la administración o a otra persona.
Finalmente no se deben olvidar las instituciones que tradicionalmente se han utilizado para este fin como el usufructo y las prohibiciones de disponer, o las nuevas posibilidades ofrecidas por el art. 831 del cc, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso⁷.

¹ He tratado este tema con más amplitud en un artículo en los recientemente publicados "Estudios jurídicos en memoria de Luis Rojas Montes. Ilustre Colegio Notarial de Granada. 2007", por lo que aquí me limito a las cuestiones de práctica notarial.
² Recordemos que en la Comunidad de Madrid uno de los requisitos para la aplicación de la bonificación a la donación es que se formalice en escritura pública.
³ En este sentido VENTOSO  y LEÑA FERNÁNDEZ
⁴ art 79.2 del anteproyecto en el que se faculta al administrador para solicitar la autorización judicial en el caso de administración de bienes por quién no ostente la representación legal.
⁵ En un caso real reciente, dona el abuelo a los nietos, nombra administrador a su hija, y se prevé para caso de contraposición de intereses el concurso del propio donante y en su defecto del otro progenitor.
⁶ Me remito a mi artículo citado. Baste decir que como apoyo legal la nueva Ley 41/2003, de 18 de noviembre permite la constitución de un patrimonio separado de una persona capaz, y en cuanto a su administración se establece que se sujetará a lo establecido en el documento de constitución (art.5). Hoy el art 1732 permite que un poder que subsista, o incluso que entre en vigor, en caso de incapacidad. Se trata de un supuesto en que desaparece tanto la posibilidad de que las facultades sean ejercidas por el poderdante como de su revocación.
⁷ Sabiendo que caigo en el mal estilo de la autocita reiterada (..estoy aquí para hablar de mi libro...), me remito a mi trabajo antes citado, donde me extiendo sobre estos sistemas.