VICTOR GARRIDO DE PALMA
Notario de Madrid

El  usufructo universal de la herencia testamentario todavía no ha recibido  la  medalla  al valor. Y hay  que imponérsela: Tiene mérito el que “contra viento y marea” esta cláusula notarial se haya consolidado, sin jurisprudencia en contra de un lado y robusteciendo la posición del cónyuge viudo, a la par que ahormando para el futuro el patrimonio familiar  (hijos, descendientes). La realidad así lo demuestra.
Con apoyo en el Código Civil (artículo 820, 3º), pero roturado pacientemente y sembrado con mimo, no exagero si afirmo que el Notariado ha innovado la institución extrayendo del sentir popular lo que las familias percibían en su hondón, supieran o no manifestarlo. Veamos por qué.
Primero.- En todo matrimonio con hijos en que el discurrir de la vida depara que lo poco o mucho ganado e incluso los bienes –todos- se quieran conservar para la futura generación, lo frecuente es que: ”lo del uno que sea para el otro y luego para los hijos”. Sencillez de expresión que podría caer en el simplismo si el profesional no diera su consejo en el sentido de que, a la muerte, el cónyuge supérstite no puede hacer lo que quiera con lo del difunto, por mucho que ambos puedan llegar a estar concordes.
Segundo.- Pero, sin olvidar que si existe régimen de comunidad (sociedad de gananciales), la mitad al viudo corresponde, lo que desean ambos es que “el que quede permanezca en lo posible igual, disfrutando de los bienes como hoy lo hacemos”: Aquí está el usufructo universal a favor del cónyuge viudo en testamento dispuesto.
Tercero.- Ciertamente, el Código Civil afronta la hipótesis de que exista disposición testamentaria por la que el usufructo o la renta vitalicia (la manda, dice el artículo 820,3º) se tenga por superior a la parte de libre disposición: Entonces los herederos forzosos pueden escoger -dice el precepto- entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podría disponer el testador (un tercio, si existen hijos o descendientes).

"Si el usufructo, caso de empresa familiar, va a estructurarse como tal lo conveniente será que el cónyuge viudo esté ajeno a la dinámica empresarial y por ello lo que interesará es que perciba frutos de los bienes al fallecer el cónyuge empresario"

Cuarto.- Y así aparece recogido en muchos testamentos. Pero -como se ha demostrado y la realidad refrenda- también es factible contemplar la disposición vigorizando la posición del cónyuge viudo de modo que pueda él elegir e incluso  -si el testamento lo prevé expresamente- aún estando ya disfrutando de los bienes del difunto, cambiar de parecer y optar por el tercio libre en pleno dominio además del usufructo del de mejora. Y si algún legitimario reclama la legítima sin gravamen se le hará efectiva, pero puede recibir sólo y exclusivamente la estricta, acaeciendo la mejora a los colegitimarios conformes con el testamento.
Quinto.- Y es que se trata de fortalecer en lo posible la posición del viudo de modo que -tras la muerte del consorte- no tenga que estar, si patrimonio existe, a merced de los eventos familiares que a la prole acaezcan. Si las cosas vienen mal dadas, el cónyuge viudo ya se ocupará de taponar heridas, de ayudar económicamente, de anticipar incluso lo que en un futuro no lejano recibirán a la postre los descendientes comunes, el patrimonio familiar.
Sexto.- Por ahí van recientes reformas legales: En España, la de Cataluña y Aragón. En Francia la reforma de 2001 concede al cónyuge viudo que pueda optar -en concurrencia con hijos o descendientes comunes- por el usufructo de la totalidad de los bienes existentes o por la propiedad de la cuarta parte de los mismos (a.757 del Code). Llamada de atención, una más, a nuestro legislador tan empeñado en los últimos años por alterar el Derecho de familia del Código Civil, pero no precisamente para robustecer la posición de los miembros más necesitados.
Séptimo.- ¿Exceso  de conyugalidad, como se pregunta algún autor galo? Más bien refrendo de que en la vida real esto quieren la mayoría de los matrimonios bien avenidos y así lo corrobora, constata y da fe la plasmación en nuestro Derecho común de la opción alternativa en los testamentos notariales (ya en sentido único, el del 820, 3º, ya en el sentido de resaltar expresamente la facultad optativa del viudo, sin perjuicio de que el precepto legal dice lo que dice y por ello los legitimarios pueden decidir si soportan o no el gravamen que impide percibir, desde ya, la legítima libre de gravamen).
Testamentos notariales que prevén en la mayoría de los casos, y si no conviene que lo hagan -a mi entender- la no obligatoriedad de prestar fianza (ni se forma inventario en la práctica, dada la confianza insita en la relación padres-hijos). Testamentos que deben causalizar la disposición: el usufructo universal se lega en consideración a que “es mi cónyuge”; por lo que faltaría la causa de la misma si al fallecimiento del disponente ya no lo es. Y si es otro el cónyuge, el ex no intentará prevalerse de que sí lo era al tiempo del otorgamiento del testamento (supuestos calificables de insólitos, pero que la vida real conoce: cambia el cónyuge o ya no lo es  y el testamento sin embargo ha permanecido inalterado).
Testamentos que prevén -para evitar dudas, posibles extralimitaciones o por el contrario frenos al efectivo ejercicio del derecho de usufructo- la existencia de fondos de inversión, de valores, participaciones sociales ... en el patrimonio del difunto, plasmando el modo de disponer como medio para disfrutar y sin que se difumine la sustancia del patrimonio pero sin exigir el consentimiento del o de los nudo propietarios para realizar tal disposición.

"¿Exceso  de conyugalidad? Más bien refrendo de que en la vida real esto quieren la mayoría de los matrimonios bien avenidos y así lo corrobora, constata y da fe la plasmación en nuestro Derecho común de la opción alternativa en los testamentos notariales"

Octavo.- He hablado de valores, de participaciones sociales ..., lo que hay que armonizar con cláusulas de estatutos sociales; plantear la conveniencia  o  no  de  que  el usufructo vidual sea con derecho de voto en la sociedad-sociedades familiares; y desde luego si el usufructo, caso de empresa familiar, va a estructurarse como tal (un derecho a la posesión de los bienes, de la empresa familiar incluso) lo conveniente será que el cónyuge viudo esté ajeno a la dinámica empresarial (edad, desconocimiento, existencia de organización gerencial  ya  estructurada ...)  y por ello lo que interesará es que perciba frutos de los bienes al fallecer el cónyuge empresario, en forma de dividendos, sin perjuicio de otras fórmulas que supongan conversión o conmutación de usufructo, como la renta vitalicia por ejemplo. Estamos ante la diferencia -de muy conveniente previsión en el testamento- del usufructo gerencial o del no gerencial a favor del supérstite.
Y no me detengo en la conversión de la institución en estudio con la figura del cónyuge fiduciario ex artículo 831 C.C. El lector iniciado creo que es conocedor de la atención que le he prestado a esta última y desde luego a la interrelación con la que ahora es objeto de mi atención.
Noveno.- He querido y voy a seguir haciéndolo, apuntar unas ideas prácticas acerca de esta cautela testamentaria: El usufructo universal vidual testamentario en el régimen del Código Civil, con lenguaje llano, sin profundizaciones teóricas, sin bagaje bibliográfico.
Exponía al principio que el Notariado ha innovado la figura y que se ha abierto paso “contra viento y marea”: No hay más que repasar estudios ya antiguos y otros recientes para comprobarlo (véase por ejemplo la crítica de LACRUZ BERDEJO, las apreciaciones de LOPEZ FRÍAS, de REAL PEREZ, de CABEZUELO ARENAS o de RAGEL SANCHEZ ...). Ninguna vez que yo sepa -ha dicho este último- los descendientes lo han impugnado ante el Tribunal Supremo. Este no ha puesto en duda, en general, -señala LOPEZ BELTRÁN DE HEREDIA- la validez de las cautelas de opción compensatoria de la legítima aunque se haga entrar en ellas el tercio de mejora.
Pero queda todavía por hacer: Innovar exige mantener, precisa conservar, requiere estar al día con los tiempos, con la realidad social siempre en evolución. ¿Qué ante la pretensión “la disposición quiero hacerla siempre que se mantenga  viudo y viva honestamente”; quid iuris si el cónyuge viudo se atribuye el usufructo universal así dispuesto existiendo hijos en patria potestad; la partición puede acceder al Registro de la Propiedad sin necesidad de la aceptación de los legitimarios; es indiferente o no que existan hijos – descendientes no comunes ...?. Interrogantes que la doctrina se plantea, que en ocasiones han originado Resoluciones, que legislaciones autonómicas resuelven con criterio abierto, que la reforma de 2001 francesa aborda, que ....

"También es factible contemplar la disposición vigorizando la posición del cónyuge viudo de modo que pueda él elegir e incluso aún estando ya disfrutando de los bienes del difunto, cambiar de parecer y optar por el tercio libre en pleno dominio además del usufructo del de mejora"

Hay que proseguir: El Derecho vivido exige innovación constante y al Notariado compete auscultar la realidad familiar, diagnosticar y aconsejar el tratamiento jurídico idóneo al caso real concreto.
Décimo.- Con unas fórmulas de testamento notarial en la línea esbozada en las nueve apreciaciones precedentes, termino el presente apunte de la figura (la segunda,  específica del supuesto de existencia de un solo descendiente legitimario).
“Lega a su cónyuge, en consideración a tal carácter, alternativamente, dejándolo a su libre elección, y con la facultad de tomar por sí posesión del legado: a) O bien el tercio de libre disposición en pleno dominio aparte y además de lo que corresponda por legítima. b) O bien el usufructo universal de la herencia, sin obligación de prestar fianza no formar inventario. Si en este último caso alguno de los herederos impugnare el legado o pidiere su legitima, perderá lo que corresponda en los tercios de mejora y de libre disposición, acreciendo a los demás herederos que estuvieren conformes. El cónyuge viudo podrá desistir del usufructo universal aún habiendo optado por él o disfrutándolo ya y concretar su derecho como en el apartado a) se expresa”.
“Lega a su cónyuge, en consideración a tal carácter, el usufructo universal de la herencia, sin obligación de prestar fianza ni formar inventario, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 820, 3º del Código Civil y con la  facultad de tomar por sí posesión del legado. Si algún heredero impugnare el legado establecido o pidiere su legítima, quedará reducida su participación en la herencia a la legítima que por Ley le corresponde; recibiendo en este caso el cónyuge viudo el tercio de libre disposición en pleno dominio, aparte y además de lo que le corresponda por legítima”.