Conferencia dictada por Cándido Paz-Ares, catedrático de la Universidad Autónoma de Madrid

El 8 de febrero de 2007, en el salón de actos del Colegio Notarial de Madrid y dentro del ciclo organizado por la Academia Matritense del Notariado, Cándido Paz Ares, Catedrático de la UAM, dictó una conferencia titulada "Consejeros ejecutivos: ¿quién establece la retribución?".

Madrid, Redacción.-
La llamada "doctrina del vínculo"
En esta materia la evolución doctrinal y jurisprudencial ha discurrido por derroteros distintos. El último episodio nos lo ofrece la STS 1ª 21-IV-2005 (La Ley 6274 (14-VI-2005), pp. 5-8), que confirma la teoría de que los consejeros no pueden percibir, por el desempeño de las funciones ejecutivas que eventualmente les hayan sido encomendadas, ningún tipo de remuneración "contractual" establecida discrecionalmente por el órgano de administración. Los consejeros ejecutivos, en su condición de administradores, sólo pueden percibir la remuneración "societaria" prevista en los estatutos y autorizada por la junta general.
El Hinterland  de este planteamiento hoy generalizado en la doctrina mercantilista y en la jurisprudencia civil está en la denominada "teoría del vínculo". El razonamiento es relativamente simple: (i) la premisa mayor  es que las funciones de gestión que desarrolla un consejero ejecutivo -sea el consejero delegado, el presidente ejecutivo u otro de similar significación-, son funciones inherentes al cargo de administrador¹ ; (ii) la premisa menor es que las funciones gerenciales propias de un alto directivo -los "poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa" en la definición del art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985- son coincidentes de las propias de un miembro del órgano de administración; y, a la vista de estas premisas, (iii) la conclusión es clara: dada la imposibilidad de deslindar las funciones propias de una y otra figura, la lógica del sistema jurídico obliga a optar. En efecto, no pueden existir dos títulos jurídicos -uno societario y otro laboral- para gobernar una misma función; y si existen, una debe eliminarse o quedar absorbida en la otra. Dado que la relación de administrador o consejero con la sociedad no puede someterse al derecho del trabajo, el dilema ha de resolverse atendiendo a la naturaleza necesariamente societaria del vínculo orgánico. En consecuencia, si la persona en la que concurre la doble condición está integrada en el órgano de administración -relación orgánica-, la yuxtaposición de un contrato laboral de alta dirección es incapaz de convertir en laboral la relación originaria². El resultado final es la prevalencia de la relación societaria, que desplaza o deja sin efecto a la relación laboral laboral, lo cual determina el entero sometimiento de la retribución de los consejeros al derecho de sociedades y, específicamente, al art. 130 LSA y al principio de soberanía reforzada derivado del precepto.

El divorcio entre la teoría y la práctica
Pues bien, cuando se advierte un divorcio tan espectacular entre la teoría y la práctica, una de dos: o la teoría debe ser abandonada o la práctica corregida. Tertium non datur. La doctrina mercantilista más reciente aboga por mantener la teoría y reformar la práctica. La tesis del conferenciante es justamente la contraria: la práctica -la fijación de las retribuciones de los consejeros ejecutivos por el consejo mediante la aprobación de los correspondientes contratos de servicios- tiene que ser homologada; es la teoría la que debe ser reformulada.

"El resultado final es la prevalencia de la relación societaria, que desplaza a la relación laboral, lo cual determina el sometimiento de la retribución de los consejeros al derecho de sociedades y específicamente al art. 130 LSA y al principio de soberanía reforzada derivado del precepto"

Es necesario por ello comenzar de nuevo evitando incurrir en el errror de partida, en la aplicación indiferenciada del art. 130 a los administradores de las sociedades con abstracción de la estructura de su órgano de administración. No se trata de sustraer la retribución de los consejero ejecutivos del derecho de sociedades, buscando en el puro derecho de los contratos una "zona libre" de las interferencias y controles que implica el principio de soberanía reforzada, algo así como un área de inmunidad. Se trata más bien de buscar en el propio derecho de sociedades el fundamento de la competencia del consejo de administración para retribuir -al margen de los estatutos- las funciones ejecutivas que puedan encomendarse a algunos de sus consejeros. Expresada en sus términos más simples, la hipótesis es que el fundamento de la retribución de los consejeros ejecutivos no está en el art. 130 LSA, sino en el art. 141 LSA.

El cometido inherente al cargo
El "consejero ejecutivo" es aquel miembro del consejo de administración al que se le ha encargado la gestión ordinaria de la sociedad. La clave está pues en la delegación de facultades. Importa poco a nuestros efectos que el encargo se haya instrumentado técnicamente a través de una delegación orgánica propiamente o a través de una delegación contractual acompañada de la concesión de poderes generales. La figura del "consejero ejecutivo" se contrapone así a la general del "consejero ordinario" ("consejero no ejecutivo" o "consejero externo", según la denominación más extendida en nuestra práctica). La elección de la nomenclatura tiene un significado sustancial, pues pone de relieve que la actividad debida a la sociedad por quienes merecen dicha calificación no se limita "pura y simplemente al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de órgano de administración", en el sentido que posee esta expresión dentro del art. 1 del ET.

"Cuando se advierte un divorcio tan espectacular entre la teoría y la práctica, una de dos: o la teoría debe ser abandonada o la práctica corregida. Tertium non datur"

Esta circunstancia pone de relieve que el conjunto de las retribuciones que puedan percibir los consejeros ejecutivos, cualesquiera que sean su importe y modalidades, están destinadas a remunerar una doble función: (i) la función política de consejero (la función de supervisión) y (ii) la función técnica de ejecutivo (la función de gestión)³.
Refinando la hipótesis formulada anteriormente, podemos decir que el art. 130 LSA no se aplica a la retribución de la función ejecutiva que se haya encomendado a un consejero, sino solamente a la función de supervisión. La retribución de la función ejecutiva, como parte que es de la delegación de facultades, se ubica en el art. 141 LSA.
Es cierto que la letra del art. 130 LSA habla de "retribución de los administradores" y que, por tanto, cabría ubicar dentro del precepto cualquier retribución que perciba un consejero, con independencia de que la perciba por el desempeño de la función de supervisión o por el desempeño de la función de gestión, como sostiene la generalidad de la doctrina⁴. En opinión del conferenciante este punto de vista literalista ha de ser revisado en función de las obligaciones "individuales" derivadas del nombramiento y aceptación del cargo de consejero. Todo el mundo está de acuerdo en que el art. 130 LSA, a pesar de su dicción, no se aplica a cualquier retribución que pueda percibir un administrador de la sociedad, sino sólo a aquellas que tengan por objeto remunerar las funciones o cometidos inherentes al cargo de administrador.
Es preciso pues definir cuál es el cometido inherente al cargo o, si se prefiere, la prestación individualmente debida por quien haya aceptado su designación como administrador. Esto es lo que regula el precepto. La doctrina dominante define los cometidos inherentes al cargo de manera abstracta, pensando en la categoría  genérica de  "administrador" dentro de la cual entran las funciones ejecutivas. Aquí reside el error original. El cometido inherente al cargo no es fijo, sino variable. El cometido inherente al cargo depende de la estructura del órgano de administración.
Como es sabido, la práctica conoce y la ley reconoce diversas formas de organizar la administración, cuatro en concreto: administrador único, dos administradores conjuntos, varios administradores solidarios y consejo de administración (v. art. 124  RRM en relación al 9 g) LSA). Jurídicamente, tienen la consideración de "administradores" los titulares del puesto de administrador cualquiera que sea la forma o modalidades de organización del órgano. Ahora bien, esa unidad de denominación no significa unidad de su función. Las posiciones -las obligaciones asumidas o las prestaciones debidas- no son fungibles⁵. En los tres primeros casos estamos ante administradores típicamente ejecutivos y el último ante administradores típicamente no ejecutivos, lo cual se comprende básicamente por la diferencia de las organizaciones en las que se seleccionan una u otra modalidad de órganos de administración.

Racionalidad económica: organizaciones simples y complejas
Simplificando puede afirmarse que las tres primeras modalidades -administrador único, administradores conjuntos y administradores solidarios- son propias de organizaciones simples⁶. La modalidad de administración colegiada -el consejo de administración- es propia de organizaciones complejas.
Los administradores de las organizaciones simples son administradores ejecutivos, y esta circunstancia define las expectativas normativas de las partes y, por tanto, el contenido de la prestación debida o, si se prefiere, el cometido inherente al cargo. Esto quiere decir que las obligaciones asumidas por quienes resulten designados se extiende a la gestión ordinaria.
En cambio, en las organizaciones complejas lo típico es que los administradores no sean "administradores ejecutivos". El cometido inherente al cargo de un administrador en esta forma compleja de organización es solamente la labor política de supervisión⁷. La cláusula estatutaria de retribución debe entenderse que se refiere sólo a esto, y así es en la generalidad de los casos. Tan es así que, por razones de claridad, es frecuente en la práctica que las cláusulas estatutarias de retribución digan que lo allí previsto se refiere sólo a la función de supervisión.
No puede ser de otra manera porque estas diferencias en la delimitación de la función cometido inherente al cargo de administrador en los sistemas de administración simple y en el sistema de administración colegiado no es sólo una constatación empírica, sino que obedece a ciertas exigencias de la racionalidad organizativa que no pueden ser pasadas por alto.
En las organizaciones simples y pequeñas resulta eficiente asignar conjuntamente las decisiones de dirección y las decisiones de control a aquellos agentes que poseen información específica. El riesgo de esta acumulación está mitigado por el propio carácter de las organizaciones simples, en las que normalmente coinciden administradores y accionistas o en las que la concentración de propiedad permite que los accionistas desarrollen una vigilancia directa de los administradores. En las organizaciones complejas y grandes, resulta extremadamente costoso que los accionistas se involucren en el control de la decisión. Por eso, en estas organizaciones se delega en el Consejo esta función de control. Mientras que la dirección de la decisión de residencia en la instancia ejecutiva (en el equipo de dirección que actúa bajo las órdenes y liderazgo del primer ejecutivo de la compañía), el control de la decisión se concentra en el Consejo⁸.      

"La práctica -la fijación de las retribuciones de los consejeros ejecutivos por el consejo mediante la aprobación de los correspondientes contratos de servicios- tiene que ser homologada; es la teoría la que debe ser reformulada"

Estos aspectos básicos de la realidad y de la teoría de la organización pueden racionalizarse jurídicamente en los siguientes términos: El Consejo ejercita colegiadamente la función de supervisión. En cambio, no ejercita la función de gestión, aunque formalmente sea titular de ella. La función de gestión la delega en los ejecutivos⁹. Esos ejecutivos pueden ser ajenos al Consejo (por ejemplo, Director general), pero lo normal es que sean miembros del consejo. Ahora bien, cuando el Consejo delega en un miembro las "decisiones de dirección", está agregándole una nueva responsabilidad que no tenía. Hasta el momento era un administrador no ejecutivo. Ahora se convierte en administrador ejecutivo, no por obra o decisión de quien lo ha nombrado administrador, sino por decisión exclusiva del consejo de administración. El administrador único o un administrador solidario es un administrador ejecutivo por el mismo hecho de su nombramiento. De ahí que su retribución estatutaria cubra todas sus funciones (las de dirección de la decisión y las de control de la decisión). No sucede así con el consejero. Este es un administrador no ejecutivo por el hecho de su nombramiento por la Junta. Sólo deviene ejecutivo por un nombramiento posterior por parte del propio Consejo. 

La potestad de delegación como fundamento normativo de la retribución separada de los consejeros ejecutivos
Imperativos de la razón lógica y de la razón práctica exigen establecer una correlación necesaria entre la potestad para designar consejeros ejecutivos y la potestad para acordar su retribución como tales consejeros ejecutivos, que no puede estar determinada de antemano, porque de antemano no están determinados ni la necesidad de la delegación de facultades, ni su alcance, ni el nivel de dedicación de las personas a quienes se encomiendan¹⁰. Es cierto que el art. 130 LSA se refiere a la "retribución de los administradores", y esta letra es seguramente lo que ha llevado a la doctrina a considerarlo aplicable a cualquier retribución que perciban los consejeros ejecutivos¹¹. Es perfectamente razonable que el precepto, al requerir la expresión estatutaria del sistema de retribución, venga a residenciar indirectamente en la Junta General la competencia para establecer la retribución de los administradores, y ello porque -de conformidad con el principio de correlación retribución/designación- es la propia Junta General quien goza de la facultad para designarlos (art. 121 LSA). Consecuentemente, si la Junta nombra un administrador único o a los miembros del Consejo de Administración, lo lógico es que sea también ella quien decida su retribución. Ahora bien, esta regla debe limitarse a la retribución de aquella parte de la actividad del administrador que traiga causa de su designación por la Junta General, que puede ser toda la actividad de gestión (en el caso del administrador único o de varios administradores mancomunados o solidarios nombrados directamente por la Junta) o solamente la actividad de supervisión, en el caso de los consejeros designados para formar parte del Consejo de Administración. No tiene sentido, en efecto, que la retribución de la actividad de gestión que pueda desarrollar un consejero ejecutivo en virtud de la delegación de facultades adoptada por el propio Consejo haya de estar predeterminada por los Estatutos o por la Junta, y ello por varias razones: (i) porque la delegación orgánica o contractual de facultades no es un acto necesario del Consejo, sino facultativo (ii) porque la delegación de facultades puede hacerse con un alcance mayor o menor; y (iii) porque las condiciones de desempeño de las facultades delegadas -nivel de dedicación, ámbito del deber de no competencia, etc.- son fijadas por el propio Consejo de Administración.

"El conjunto de las retribuciones que puedan percibir los consejeros ejecutivos están destinadas a remunerar una doble función: (i) la función política de consejero (la función de supervisión) y (ii) la función técnica de ejecutivo (la función de gestión)"

Las consecuencias más importantes de esta incardinación son el sometimiento de las decisiones retributivas a las reglas de las decisiones de delegación de facultades: (i) han de ser adoptadas con la mayoría cualificada de 2/3 a que se refiere el art. 141.2 LSA; (ii) no podrán ser delegadas fuera del pleno del consejo en organos delegados.

Réplica de las objeciones corrientes: sistema, fraude, conflicto de interés
Las objeciones que la doctrina suele dirigir contra la práctica más extendida son (i) que no es congruente con otros datos del sistema y con las normas del Estatuto de los Trabajadores; (ii) que constituye una forma burda de defraudar el principio de soberanía consagrado por el art. 130 LSA; y (iii) que resulta intolerable a causa de la existencia de un conflicto de interés estructural. Todas ellas son objeciones infundadas.
a) El planteamiento defendido no sólo está justificado por la interpretación funcional o teleológica del art. 130 LSA, sino también por la propia interpretación sistemática, pues es la que permite racionalizar mejor otros datos positivos de nuestro sistema jurídico, tanto en el ámbito laboral como en el ámbito societario. 
Justo esto es lo que dispone el art. 1.3 c) ET, correctamente interpretado. Obsérvese que la exclusión de la laboralidad prevista en el precepto no afecta a la actividad de gestión que pueda desarrollar cualquier administrador; sino solamente a "la actividad que se limite pura y simplemente al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de órganos de administración". Por tanto, la actividad ejecutiva que pueda desempeñar un consejero en virtud de una delegación del Consejo, en la medida en que claramente excede de la actividad que se limita "pura y simplemente" ligada al "mero" desempeño del cargo de consejero" es susceptible de ser integrada es un contrato laboral o mercantil de alta dirección superpuesto a la relación societaria. La clave, por tanto, está en la delegación de facultades. La competencia del Consejo para establecer las modalidades retributivas de los consejeros ejecutivos tiene una excepción: las stock options y supuestos asimilados. En estos casos, la competencia se residencia en el órgano soberano. Tres observaciones:
Dado que lo usual es que este sistema retributivo tuviera como destinatarios a los consejeros ejecutivos que se refiriera a los no ejecutivos, lo primero que hemos de indicar es que la propia adición de esta regla especial confirma nuestra idea de que en la regla general del art. 130 LSA sólo están los consejeros no ejecutivos. Si no fuera así, la regla sería redundante, pues vendría a repetir para una especial partida retributiva lo que ya dice la regla general. Por lo tanto, el segundo párrafo, a diferencia del primero, se aplica a todos los consejeros (aunque sólo es constitutiva para los ejecutivos, pues para lo otros ya estaba)¹². 
La segunda observación se basa sobre la plena coherencia de esta regla especial en el contexto de una regla general de competencia del Consejo para determinar las retribuciones de los consejeros ejecutivos. Estas retribuciones entrañan operaciones de capital que pueden ser dilutivas, y por ello y en esa medida, deben estar autorizadas por la junta general. Esto no significa, sin embargo, que el consejo se vea privado en este ámbito de competencias. Es a él a quien finalmente corresponde la adjudicación. Obsérvese que la Junta no está llamada a pronunciarse sobre las personas concretas que deben recibir las opciones y asimilados, sino sólo el límite general disponible para esta forma retributiva. En este sentido, la competencia última -la determinación de si un consejero ejecutivo en el ámbito de su específico paquete retributivo tiene stock options- es decisión del Consejo¹³.
b) El argumento del fraude en síntesis señala que la tesis de la compatibilidad abre las puertas para defraudar la normativa establecida en garantía de los accionistas por el art. 130 LSA, pues permite atribuír a los administradores, al socaire de una relación contractual ideada al efecto, retribuciones no previstas en los Estatutos y, por tanto, no autorizadas por el cuerpo social. El riesgo es más ficticio que real y de plantearse, debe combatirse con otras armas más apropiadas y con las normas sobre responsabilidad de los administradores por infracción de sus deberes fiduciarios (arts. 127 y 133 LSA y ss.). Hay que tener en cuenta tres consideraciones. En primer lugar, que la retribución contractual no se generaliza a todos los administradores, sino solamente a aquéllos en quienes se delegan facultades ejecutivas, que de ordinario son muy pocos. En segundo lugar, debe indicarse que la solución alternativa tampoco evita el supuesto fraude que se quiere mitigar. Es cierto que los administradores no podrían reconocer a sus órganos delegados retribuciones extraestatutarias, pero ello no significaría que no pudiesen privar a la sociedad de su trabajo ejecutivo. Insatisfechos con su retribución estatutaria, podrían optar por encomendar a terceros ajenos al Consejo las funciones que ellos no están dispuestos a prestar por la retribución fijada en los Estatutos. En definitiva, pues, la posibilidad del "fraude" es ubicua, pues tan fraude es percibir más retribución por el mismo trabajo que la misma retribución por menos trabajo. En tercer lugar, hay que tener en cuenta que el temor a que por esta vía se vacíe de contenido ordenador el art. 130 LSA se halla desmentido por la experiencia internacional. Todo el derecho comparado de nuestro entorno encomienda expresamente al Consejo la retribución de los consejeros ejecutivos, es decir, de los consejeros con facultades delegadas. Pues bien, nadie jamás ha osado pensar que esa previsión constituye un camino para defraudar y hacer añicos la regla general, también sentada en esos ordenamientos, de que la retribución de los administradores corresponde a la Junta General.

"El art. 130 LSA no se aplica a la retribución de la función ejecutiva que se haya encomendado a un consejero, sino solamente a la función de supervisión. La retribución de la función ejecutiva, como parte que es de la delegación de facultades, se ubica en el art. 141 LSA"

c) El argumento del fraude se completa invocando el riesgo del conflicto de interés. Esta tercera objeción tampoco resulta convincente. El riesgo de los conflictos de interés tampoco constituye un argumento de peso para proscribir o negar la posibilidad de retribuciones contractuales superpuestas encaminadas a remunerar la prestación de servicios ejecutivos. El problema no puede tratarse con reglas materiales como la que proporciona la "doctrina del vínculo", sino con reglas procedimentales. La solución no está en establecer prohibiciones urbi et orbe, sino en tomarse en serio los mecanismos de protección previstos al efecto y, en particular, la prohibición limitada de intervenir en las deliberaciones y votaciones del plenum en las que pueda tener un interés personal el consejero afectado, como sucede de manera paradigmática en los asuntos concernientes a la retribución, tal y como ha dispuesto la Ley de Transparencia¹⁴. La regla hoy aplicable sería, pues, el art. 127ter.3 LSA.

La "doble relación" del consejero ejecutivo: algunas precisiones dogmáticas
El consejo de administración dispone de competencia natural para retribuir los servicios ejecutivos prestados por determinados consejeros y que la retribución que pueda acordar en ejercicio de esta competencia forma parte del contrato que concierta con ellos cuando les encarga la administración ordinaria de la compañía. El consejero ejecutivo se halla así vinculado a la sociedad por dos relaciones distintas y yuxtapuestas. Hasta el momento hemos aludido a ellas bajo los nombres de "relación societaria de administración" y "relación contractual de servicios". Bueno será que clarifiquemos ahora la naturaleza de estas relaciones.
a) Para ello, será bueno comenzar recordando que no hay posibilidad de dos relaciones yuxtapuestas en las formas de administración simple. La razón es muy sencilla: en estos casos, los titulares del órgano administrativo son típicamente "administradores ejecutivos" y, por tanto, el desempeño individual de la función técnica de gestión forma parte del cometido inherente al cargo. Aquí es plenamente aplicable la "doctrina del vínculo". En las modalidades organizativas simples queda excluida, por tanto, la posibilidad de una "relación contractual de servicios" añadida; sólo es posible la que venimos denominando "relación societaria de administración".
b) La calificación de "societaria" no excluye la naturaleza "contractual" de la relación. La vieja tesis que rechazaba el carácter contractual por tratarse de una relación orgánica está hoy en franco retroceso, cuando no enteramente superada¹⁵. Una y otra calificación no son sustitutivas, sino complementarias. Dentro de la misma relación, deben disociarse el aspecto orgánico, que permite imputar directamente a la sociedad la actividad del administrador, del aspecto contractual, que gobierna la relación subyacente de empleo o servicios. La fuente primaria de regulación la encontramos, más allá de lo que hayan acordado las partes en el acto de nombramiento, en la ley de sociedades anónimas y en los estatutos sociales. La fuente segundaria de integración está en las normas del tipo contractual que corresponda dentro de la categoría genérica de los contratos de servicios. El hecho de que las normas societarias imperativas se apliquen prioritariamente no nos obliga conceptualmente a calificar el contrato como un "contrato de administración" autónomo, propio y específico del derecho de sociedades, pues en todo caso permanece en pié el problema de identificar las reglas supletorias y el contexto de valoración en las reglas de la contratación la fuente supletoria. Es perfectamente posible incardinarlo en las matrices generales de nuestro derecho de la contratación¹⁶. El problema aquí se limita a discernir cuál es la más apropiada. Desde luego debe rechazarse la laboral. No puede calificarse de contrato de trabajo porque -aun existiendo dependencia y ajenidad¹⁷-, la letra c) del art. 1.3 ET excluye a los administradores de su ámbito de aplicación -siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a su cargo, como ocurre ex definitione en el supuesto que analizamos¹⁸. Quedan las alternativas clásicas del arrendamiento de servicios y del mandato. No obstante, dado el contenido gestorio de sus funciones, nos inclinamos por incardinarlo en esta última figura¹⁹. Estamos pues ante contratos de mandato a los que las normas del derecho de sociedades les dan su perfil propio²⁰.

"En las organizaciones complejas y grandes, resulta extremadamente costoso que los accionistas se involucren en el control de la decisión. Por eso, en estas organizaciones se delega en el Consejo esta función de control"

c) Las indicaciones anteriores iluminan el análisis de los consejeros ejecutivos, en los que se acumulan dos relaciones distintas: la "relación societaria de administración" derivada de su nombramiento como consejero por el órgano soberano y la "relación contractual de servicios" derivada de la delegación de facultades acordada por el consejo de administración. La llamada "relación societaria de administración" es un contrato de mandato igual al que identificamos en el apartado anterior, sólo que su objeto se contrae ahora a la función de supervisión, que delimita en esta forma organizativa el cometido inherente al cargo. La denominada "relación contractual de servicios" también nos ofrece algo de paradójico. Su naturaleza contractual no excluye la calificación societaria, y no sólo porque en muchos aspectos se rija por la legislación de sociedades, sino también porque da lugar a un vínculo orgánico, al menos cuando se haya producido una delegación de facultades en el sentido propio del término (art. 141.1 LSA). En el plano contractual, debería de incardinarse igualmente en el esquema del mandato, a causa del contenido gestorio de su objeto.
Las dos relaciones que unen a los consejeros ejecutivos con la sociedad -la relación de administración originaria (mandato de supervisión) y la relación de administración derivada (mandato de gestión, seguramente sometido al derecho del trabajo)- tienen autonomía propia, aun cuando están coligados. No se trata de una coligación reciproca, sino de una coligación unilateral o de subordinación²¹.

¹ ["inherentes al cargo son todos los cometidos que se refieran a la administración de la sociedad", dice por ejemplo, la STS 29-IX-1988, Ar. 7143). "todos los cometidos que se refieran a la administración de la sociedad" y que "toda la actividad de los consejeros en cuanto administradores de la sociedad, está excluida del ámbito de la legislación laboral" (STS 29-IX-1988, Ar. 7143; en consecuencia, sólo cuando para la realización de aquellos cometidos se recure a un no consejero, cabria la relación laboral, lo que permite concluir que "el fundamento de la exclusión del ámbito laboral no está en la clase de funciones que realiza el sujeto, sino en la naturaleza del vínculo en virtud del cual las realiza" (STS 29-IX-1988, Ar. 7143; STS 12-III-1990, Ar. 2050.
² Esta es la clave, pues no habiendo diferencias en las funciones, ha de estarse a la naturaleza del vínculo: si el vinculo es societario u orgánico, no cabe l laboral de alta dirección: v. STS 29-IX-1988, Ar. 7143; 21-I-1991, Ar. 3906; 29-IV-1996, La ley 1996, p. 5054; 26-VII-1996 (La Ley 1996, p. 10362) ; etc. Por ejemplo, STS 13-V-1991, Ar. 3906, "cuando se ejercen funciones de esta clase, la inclusión o exclusión del ámbito laboral no puede establecerse al contenido de la actividad, sino que debe realizarse a partir de la naturaleza del vínculo y de la posición que la desarrolla en la organización de la sociedad, de forma que si aquel consiste en una relación orgánica por integración del agente en el órgano de administración social cuyas facultades son las que, en definitiva, se actúan directamente o mediante delegación interna la relación no será laboral"
De hecho -se apostilla-, la definición del art. 1.2 RD 1382/1985 de trabajador de alta dirección se corresponde con la función de administrador o, mejor dicho, queda absorbida dentro de la función de administrador: "Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad solo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad".
³ La adjetivación de una y otra función como “política” y “técnica” (de la que se hace eco la jurisprudencia (v. STS 4ª 26-II-2003, Ar. 3258) literatura más reciente: v., por Ej.., S. Sánchez Ruiz, “Los contratos –civiles o laborales- de alta dirección celebrados con administradores ejecutivos de sociedades”, en Revista de Derecho Mercantil 245 (2002), pp. 1462-1463) ha de entenderse desde un punto de vista estrictamente empresarial: “política” es la definición de la estrategia; “técnica”, la planificación de su ejecución
⁴ De la letra del precepto parece deducirse que cualquier remuneración de un administrador por razón de su cargo qua administrador debe estar prevista en los Estatutos. No es de extrañar por ello que la doctrina estime que no cabe reconocer retribución alguna a los administradores sin habilitación de los Estatutos (v., por todos, Sánchez Calero, Administradores, cit., pp. 163-164 o –desde posiciones diferentes- F. López De Medrano, “En torno a la retribución de los administradores de la sociedad anónima”, en Revista General de Derecho 1992, p. 10135 y ss. e ibi ulteriores referencias), y extienda este principio de reserva estatutaria a las retribuciones propias o específicas de los consejeros ejecutivos (v. G. Esteban Velasco, “La administración de la SRL”, en C. Paz-Ares (coord..), Tratando de la sociedad limitada, Madrid 1997, pp. 760 y ss.; Iglesias Prada, Administración y delegación, pp. 277 ss.; Sánchez Calero, Administradores, p. 578; F. Rodríguez Artigas, “La delegación de facultades del Consejo de administración de la Sociedad Anónima”, en Revista de Derecho de Sociedades 1 (1993), p. 112; J. Juste Mencia, “Retribución de consejeros”, en G. Esteban Velasco (coord.), El gobierno de las sociedades cotizadas, Madrid 1999, p. 511 y ss; J. Juste Mencia, Factor de comercio, gerente de empresa, director general (Estudio jurídico mercantil), Bolonia 2002 p. 171; F. Martínez Sanz, “Comentario del art. 130”, en I. Arroyo y J.M. Embid Irujo, Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, vol. II, Madrid 2001, p. 1349; Alcover Garau; etc.).
⁵ La función de administrador no puede delimitarse abstractamente, con independencia de la estructura del órgano, como pretende o supone la doctrina que prevalece (v., por ejemplo, Sánchez-Gimeno, Prestación de servicios, pp. 62-63 e ibi ulteriores referencias).
⁶ V. C. Paz-Ares
⁷ Las posiciones contrarias son pura dogmática conceptual (v., por Ej., G. Esteban Velasco, “La administración de las sociedades de responsabilidad limitada”, p. 760).
⁸ Jensen, Journal of Law & Economics  26-2 (1983), p. 308.
“We expect to observe such delegation, diffusion, and separation of decision management and control below the top level of complex organizations, even in those unusual complex organizations where residual claims are held primarily by top level decision agents”.
⁹ Algunos autores sostienen que el Consejo puede delegar, pero si no lo hace todas las tareas de gestión permanecen en el Consejo (v. Juste, Factor de comercio, p. 159). Es absurdo
¹⁰ Este es un principio de aplicación universal como comprobaremos luego con algún detalle (v. infra ). En todo caso indicamos ahora que esta idea queda bien  reflejada en los Principios de gobierno corporativo de  la OCDE (versión 2004), que atribuye al consejo, como “función clave” la de “selección, retribución, control y, en su caso, la sustitución de los directivos principales [se refiere básicamente a los consejeros delegados] y la supervisión de los planes de sucesión” (punto VI.D,3). 
¹¹ (v., por todos, Sánchez Calero, Administradores, cit., pp. 163-164 o –desde posiciones diferentes- F. López De Medrano, “En torno a la retribución de los administradores de la sociedad anónima”, en Revista General de Derecho 1992, p. 10135 y ss. e ibi ulteriores referencias), y extienda este principio de reserva estatutaria a las retribuciones propias o específicas de los consejeros ejecutivos (v. G. Esteban Velasco, “La administración de la SRL”, en C. Paz-Ares (coord..), Tratando de la sociedad limitada, Madrid 1997, pp. 760 y ss.; F. Rodríguez Artigas, “La delegación de facultades del Consejo de administración de la Sociedad Anónima”, en Revista de Derecho de Sociedades 1 (1993), p. 112; J. Juste Mencia, “Retribución de consejeros”, en G. Esteban Velasco (coord.), El gobierno de las sociedades cotizadas, Madrid 1999, p. 511 y ss; J. Juste Mencia, Factor de comercio, gerente de empresa, director general (Estudio jurídico mercantil), Bolonia 2002 p. 171; F. Martínez Sanz, “Comentario del art. 130”, en I. Arroyo y J.M. Embid Irujo, Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, vol. II, Madrid 2001, p. 1349; Alcover Garau, etc.).
¹² Podría argüirse que el párrafo más bien desmiente nuestra tesis que la confirma. El argumento sería ¿por qué si ambos párrafos se refieren a los “administradores”, entendemos que en el caso del consejo el primero sólo se refiere a los no ejecutivos y el segundo a los ejecutivos y no ejecutivos?. ¿Por qué interpretamos de manera diferente una única noción en uno y otro párrafo?. La objeción se deshace sin embargo con extrema facilidad si recordamos las circunstancias históricas que acompañaron la introducción de la norma y las imperfecciones técnicas de su aprobación.
¹³ La distinción entre competencia para establecer el marco -el plan-, que corresponde a la junta general, y la competencia para retribuir dentro de ese marco a los administradores, que corresponde al consejo, está generalizada, con el fin de señalar que propiamente la competencia retributiva corresponde al consejo. “The approval relates to the scheme as such [...], and does not relate to the individual remuneration under the scheme. Such remuneration should be set by the remuneration  committee” (Informed Winter, 4.1 c), p. 65). Son interesantes al respecto las consideraciones de la doctrina alemana, que distingue entre la competencia para la creación de los planes de stock options (que corresponde a la Junta General) y pasara su ejecución que, en relación a los consejero ejecutivos –a los miembros del Vorstand-, corresponde al Consejo de Vigilancia: v. Hefermhel/Spindler, Münchener Kommentar zum AktG, vol. III, S 87, 28, p. 325. Lo mismo en el ámbito anglosajón: Allí se entiende que la función de retribuir es “a critical part of that oversight role”, y que no se ve afectada por el hecho de que los planes de opciones tengan que ser aprobados por los accionistas: “This means to distinguish between general forms of compensation, like stock option plans that requires shareholder approval, and specific compensation decisions, such as the number of options granted to a particular executive” (Gordon, p. 19, nota 54; también en p. 23 “it is important to note that approval ordinarily is addressed to the plan as a whole, not to the award of options or stock to particular employees”)
¹⁴ Resulta muy interesante, en este sentido, la reciente sentencia de la Cour de Cassation francesa de 30 de noviembre de 2004, donde justamente establece la necesidad de atribuir en exclusiva al consejo la competencia para retribuir,  pues ésta es la manera de evitar la “autoremuneración” (v. el comentario de dicha resolución en  J.F. Barbièri, “Autorémuneration des dirigeants de société anonyme: compétence exclusive du conseil d’administration pour déterminer la rémuneration”, Revue des Sociétés 3 (2005), pp. 631).
¹⁵ Me refiero, por ejemplo, a posiciones como la defendida en su día por Garrigues, para quien la relación de administración sería un vínculo de naturaleza orgánica, que nace de dos declaraciones unilaterales de voluntad, la proposición de nombramiento y la declaración de aceptación, no encuadrable en la categoría de contrato. El acto de designación por la junta sería un acto meramente interno, mientras que la aceptación sería una mera condición de eficacia de aquel acto, de lo que se concluiría que de todo ello no deriva una relación intersubjetiva, sino intrasubjetiva (v., Garrigues y R. Uría, Comentario de la Ley de Sociedades Anónimas, vol. II, 3ª ed., Madrid 1976, pp. 26 ss.; F. Sánchez Calero, Administradores, pp. 67 ss.. V., no obstante, Sánchez Calero, Administradores, pp. 93-95); para más información  Trias de Bes, pp. 31-33 ; ). La tesis ni no me equivoco fue importada en su momento de la doctrina italiana, donde fue ampliamente fidundida, aunque hoy se halla en retroceso (v. Bonafini, Compensi degli amministratori, pp. 27 ss. y allí información completa)
¹⁶ La relación de un paciente con su médico no es una “relación médica” autónoma por el sólo hecho de que le sean aplicables en primer lugar las normas, a menudo imperativas, de la legislación y deontología de la profesión. Es un arrendamiento de servicios, cuya regulación se integra por esa normativa especial.
¹⁷ Es evidente que esto puede ocurrir en muchos casos: imaginemos que los socios de una sociedad designan administrador único a un tercero. El tercero es dependiente (porque está sujeto al poder efectivo de los socios, que pueden darle instrucciones y despedirlo en cualquier momento ) y demás es ajeno (porque no participa en el capital).
¹⁸Es evidente que esto puede ocurrir en muchos casos: imaginemos que los socios de una sociedad designan administrador único a un tercero. El tercero es dependiente (porque está sujeto al poder efectivo de los socios, que pueden darle instrucciones y despedirlo en cualquier momento ) y demás es ajeno (porque no participa en el capital).
¹⁹ Esta es la conclusión final a la que, por una vía u otra, llega la doctrina que prevalece: v. Girón, Derecho de sociedades anónimas, pp. 338-339;Sánchez Gimeno, Prestación de servicios, pp. 56-58; Martínez Sanz, en Comentario LSA, II, pp. 1289-1290 e ibi más referencias. El mismo criterio prevalece en otras partes: v., por Ej., Hefermehl/Spindler, Münchener Kommentar, S 84, 42, pp. 235-236.
²⁰ Tomo la expresión "ihr eigenes Gepräge" de Hefermehl/Spindler, Münchener Kommentar, S 84, 42, pp. 235-236.
²¹ Sobre este aspecto v. F. Messineo, Il contratto in genere, vol. I, Milano 1975, pp. 724-726.