Conferencia dictada por Jose Luis Martínez-Gil Vich, Notario

El 26 de abril, en el salón de actos del Colegio Notarial de Madrid y dentro del ciclo de conferencias de la Academia Matritense del Notariado, el notario y registrador excedente José Luis Martínez-Gil, dictó una importante conferencia sobre un tema de gran actualidad como son los contenidos y límites de la calificación registral. Fue muy nutrida la asistencia de notarios y personalidades del mundo jurídico y académico, y el interés del tema hizo que los cambios de impresiones se prolongaran largo rato después de la conferencia.

Madrid, Redacción.-
Comienza la conferencia afirmando en su doble condición de Notario y Registrador de la Propiedad, que la calificación se ha desenfocado y se ha desvirtuado su esencia hasta convertirse en un problema social, muy poco entendido, por cierto, por el ciudadano que se enfrenta al sistema y pretende la inscripción de su escritura.
La beligerancia registral en esta materia es y ha sido deliberada y tiene su origen en una decisión -equivocada, pero continua- de la cúpula registral. Empezó aproximadamente en 1988, con un enfoque consistente en magnificar la importancia del Registro, con menoscabo de la función notarial.
A continuación, el conferenciante cita algunos ejemplos de ataques directos al Notario, al Notariado y a la función notarial.
Entre otros, muy significativos, una de las conclusiones por unanimidad, del Congreso de Registradores de 2003, en la que se dice que la escritura agota sus efectos al llegar al Registro y que el único título de legitimación es el llamado "documento jurídico, registral". SIC
Destaca también la sutil diferenciación que hacen algunos entre "juicio de legalidad" y "control de legalidad", considerando que el primero es el notarial (por su provisionalidad) y el segundo el registral (el definitivo y productor de efectos).
Tras estos ejemplos, el conferenciante expresó que en el ámbito notarial no existen declaraciones paralelas ni ataques tan furibundos siendo así que hay numerosos argumentos para que se hubieran producido, tales como los abusos arancelarios, las distorsiones del monopolio registral en cuanto al cumplimiento de los plazos, ... la escasa asistencia personal al Registro por parte del registrador, la incompatibilidad del Registro con la llevanza de oficinas liquidadoras....
Ambas funciones son útiles, perfectamente compatibles y totalmente necesarias pero para que esa utilidad sea percibida por los ciudadanos, deben respetarse los límites de cada una.
En este sentido, la Dirección General ha producido una serie de resoluciones en los últimos tiempos, enormemente clarificadoras, sin las ambigüedades de antaño, al menos en lo que se refiere a la legitimación y representación así como al concepto general de calificación.
Prosigue la conferencia con una reflexión sobre la terminología y se pone de relieve cómo los términos calificación, defecto, escritura defectuosa son inexactos y equívocos. Pero, la mayor de las adulteraciones semánticas es el tratamiento de la fe pública notarial y la fe pública registral. La única fe pública es la notarial, la mal llamada "fe pública registral" es simplemente un principio hipotecario, otra creación que al fin y a la postre ha resultado perniciosa para el derecho, puesto que han supuesto los principios hipotecarios, coartadas continuas para alejarse de la regulación legal y negar la inscripción en base a uno de esos principios, sin mayor justificación.
La calificación es un "plácet", un "nihil obstat" que no incorpora contenido alguno al título. No olvidemos que si el asiento se aparta del título estamos ante un error de concepto. El efecto de la "fe publica registral" no se debe a la calificación en absoluto.
En el Registro, aunque se probare que no ha habido calificación (o la ha habido pero contraria a la inscripción, pensamos en el recurso gubernativo que revoca la nota) la producción de efectos en base a la fe pública registral es inapelable.

"Destaca también la sutil diferenciación que hacen algunos entre 'juicio de legalidad' y 'control de legalidad', considerando que el primero es el notarial (por su provisionalidad) y el segundo el registral (el definitivo y productor de efectos)"

El proceso de amplificación del contenido de la calificación registral ha sido paulatino, progresivo y sistemático. Y, sin embargo, no tiene base legal alguna, puesto que el artículo 18 LH sigue diciendo lo mismo o prácticamente lo mismo que en su primigenia versión o redacción y el legislador no ha cambiado su intención, teniendo    -como ha tenido- múltiples ocasiones para ello-.
La ampliación abusiva de la calificación produce indefensión y su efecto coactivo está sustentado en el sistema de demarcación territorial, de monopolio con cliente cautivo.
Sería interesante encuestar a los clientes de la Notaría sobre la percepción que tienen del Registro. Sin la más mínima duda, nadie siente palpable esa hipotética protección por parte del Registrador al calificar y la inmensa mayoría ni siquiera comprenden porqué lo pactado ante notario y tras el juicio de legalidad de éste es necesario que sea revisado para conseguir su publicidad.
En su condición de registrador, el conferenciante entiende que una mayoría de registradores califican con rigor y profesionalidad y tienden a "pactar" las discrepancias con el Notario autorizante para resolver los problemas. Estos registradores son el futuro de la profesión registral. El Registrador debe actuar para resolver problemas, no para erigirse en "EL PROBLEMA".
Cuando el título llega al Registro el contrato o negocio jurídico ha desplegado todos sus efectos genéticos. De las discusiones parlamentarias tanto de la ley hipotecaria como de los sucesivos reglamentos, resulta evidente que la calificación se configuró para evitar que ingresaran en el Registro títulos imperfectos o viciados. Y ello, porque siendo una institución cuya finalidad es la publicidad lo deseable es y era que lo publicado fuera válido o eficaz. Pero no existe precepto legal o normativo que diga que la calificación añada efecto jurídico alguno negocio. El efecto jurídico de publicidad y de protección lo produce el asiento, con los efectos que decide el legislador.

"Los términos calificación, defecto, escritura defectuosa son inexactos y equívocos. La mayor de las adulteraciones semánticas es el tratamiento de la fe pública notarial y la fe pública registral"

El "producto notarial" despliega toda su eficacia legitimadora constitutiva, recognoscitiva, ejecutiva y sustantiva. Y llega al Registro, por voluntad de las partes. Parece bastante racional que si el legislador hubiera querido dar a la calificación un efecto constitutivo o siquiera algún efecto sustantivo (a parte de decirlo, que no lo dice) la inscripción no hubiera sido voluntaria sino obligatoria.
La exposición se centró a partir de ese momento en la enumeración y explicación de las ideas medulares utilizadas por los autores partidarios de la hipertrofia calificatoria. Entre ellas destacan: la falsa equiparación entre calificación e inscripción, las teorías voluntaristas de inscripción constitutiva, virtualmente constitutiva, obligatoria o virtualmente obligatoria y la consideración de que la única calificación es la registral. A ellas hay que añadir la sorprendente alusión a la independencia frente a la dependencia notarial del cliente. Y la más señalada: la elusión de los artículos que regulan la presunción de legalidad, veracidad e integridad de la escritura.
El ataque al Notariado, capitaneado por la cúpula registral se basa en dos expedientes diversos, pero complementarios:
1. Desvirtuar y minusvalorar la función notarial, incluso intentando asumir competencias notariales. Aquí se sitúan la precalificación - ejemplo paradigmático de "ser juez y parte"- las propuestas de acceso de titulación privada al Registro, el carácter profesional...
2. Calificar negativamente el mayor número posible de escrituras para crear la falsa sensación -que incluso ha sido proclamada corporativamente- de que las escrituras han bajado preocupantemente de nivel técnico y, por ello, el registrador es absolutamente imprescindible para dotar de seguridad jurídica el sistema.
La conferencia prosiguió con una serie de citas textuales de autores señaladamente beligerantes y calificó estos ejemplos como extraídos al azar entre muchos otros y llega a dudar si sus perpetradores están en su sano juicio. Las descalificaciones hacia el Notario llegan incluso hasta proclamar que el control notarial es una mera recopilación de datos, para que produzca efectos por la calificación.
La idea más distorsionadora, si bien, poseedora de un contenido poético innegable es la idea de que el registrador protege a la comunidad en su conjunto. De esta si que no hay atisbo ni insinuación alguna en nuestro derecho. Pero es una idea machaconamente repetida, para sostener la supuesta eficacia e hipertrofia de la calificación.
Todos estos autores -algunos no merecen ni siquiera este calificativo- se explayan en la defensa y protección de terceros innominados pero ni media palabra sobre el derecho a la inscripción del ciudadano.
La realidad -que el conferenciante ha vivido a ambos lados de la barrera-  ejerciendo como notario y como registrador- permite afirmar que la actuación notarial tiende siempre al ahorro, a la búsqueda de soluciones lo más económicas posibles para los clientes  mientras que la calificación registral tiende al gasto, puesto que suele coincidir con la solución más costosa arancelariamente y, a veces, fiscalmente, si el registro lleva adosada la oficina liquidadora.
La calificación es un control necesario, útil, que contribuye a mejorar el sistema pero siempre que no se caiga en un exceso de vigor en los formalismos, exigencia de documentación innecesaria o en discutir la naturaleza de la función notarial.
El control de legalidad sobre el negocio jurídico documentado lo realiza el notario mientras que el control de legalidad del registrador derivado de la calificación se refiere a permitir o no su acceso al registro, analizando lo que resulta del título y del último asiento vigente del registro. El control de legalidad notarial está basado en la inmediatividad de su actuación y sobre todo en la prestación del consentimiento.
Además de esa idea poética de la protección a toda la comunidad, hay otra       -igualmente falaz- que se repite de modo sistemático: El registrador, a través de la calificación es el que cristaliza la eficacia erga omnes y la oponibilidad frente a todos en los derechos reales.

"Cuando el título llega al Registro el contrato o negocio jurídico ha desplegado todos sus efectos genéticos. De las discusiones parlamentarias tanto de la ley hipotecaria como de los sucesivos reglamentos, resulta evidente que la calificación se configuró para evitar que ingresaran en el Registro títulos imperfectos o viciados"

El legislador siempre ha optado decididamente por consagrar un hecho: la vida jurídica, el nacimiento y desenvolvimiento de los derechos es extrarregistral.
El aspecto de oponibilidad erga omnes es simplemente un deber general de respeto del derecho real, que puede ser conocido, bien por la simple posesión, bien por la legitimación derivada del título público o bien, en su caso, por la inscripción, que es una transposición publicitaria del documento genético: la escritura que la causa. Pero no es lícito anudar este efecto de oponibilidad erga omnes a la inscripción y menos derivarlo de la calificación.
La exposición prosigue con el análisis del desenfoque que significa olvidarse del derecho a inscribir y tratar el efecto protector de toda la comunidad.
El ciudadano tiene derecho a la inscripción y su derecho se ve fortalecido por haber formalizado un contrato y haber constituido un derecho en escritura pública tras el control notarial de legalidad. Los registradores no ejercen una función judicial respecto de la cual el título presentado sea un medio de prueba. Por ello, y dada la fuerte presunción de validez, veracidad e integridad de la escritura, mientras no sea revisada judicialmente, la calificación tiene que poseer unos nítidos contornos.... de otro modo estamos ante la negación de la seguridad jurídica.
La desorbitada amplitud de la extensión de la calificación adquiere tintes dramáticos, por incomprensibles, si la combinamos con:
1- La posibilidad de recurrir del registrador.
2- El silencio negativo.
3- La no motivación de las notas.
4- La no vinculación del registrador a las resoluciones de la Dirección General.
La exposición se centró en el análisis de cada uno de estos puntos destacando el estudio del silencio negativo en el que se apunta -de lege ferenda- una nueva distinción entre defectos sustantivos y obstáculos del registro en lugar de la vacía y difusa clasificación entre defectos subsanables e insubsanables.

"La idea más distorsionadora es que el registrador protege a la comunidad en su conjunto. No hay atisbo alguna en nuestro derecho. Pero es una idea machaconamente repetida, para sostener la supuesta eficacia e hipertrofia de la calificación"

Se critica vehementemente el silencio negativo y se rebaten los argumentos doctrinales esgrimidos a favor del mismo que se basan en la misma idea inexacta de que el registrador al negarse a inscribir protege a unos y perjudica a otros. El conferenciante sostuvo que el silencio debiera ser positivo indudablemente cuando el defecto no es un obstáculo registral y negativo cuando lo es. Analizó el artículo 43 LRJAE y PA de Noviembre de 92 y mantuvo que el silencio administrativo negativo tal y como está regulado es la consagración de la indefensión. Nada menos que la inactividad de la administración supone que el recurso se ha desestimado, luego, de momento, no se inscribe, luego, de momento, se vulnera frontalmente el derecho a la inscripción que -no lo olvidemos- es el eje del sistema.
En cuanto a la motivación de la nota de calificación señaló que la ley y sobre todo la Dirección General han matizado y regulado magníficamente la cuestión. La motivación debe ser íntegra y la figurar en la nota, el informe debe reducirse a cuestiones de mero trámite y como todo acto administrativo debe tener tempestividad y suficiencia.
Se debe distinguir la verdadera motivación de la simplemente formal o aparente que se da cuando se utilizan fórmulas convencionales, cuando se alegan principios hipotecarios o se usan indiscriminadamente preceptos o artículos sin su exégesis.
El carácter vinculante de las resoluciones, basado en el carácter de funcionario del registrador y en su subordinación jerárquica responde a la idea de dotar al sistema de seguridad jurídica preventiva de la necesaria predictibilidad.
Este concepto se entronca con el más amplio de CERTEZA DEL DERECHO. Como dice GUIDO ALPA "en una época como la nuestra, donde la inseguridad se ha convertido en la dimensión estructural de la vida biológica profesional y pública de cada uno de nosotros no es un hecho casual que vuelva a cobrar importancia la certeza del derecho".
Termina la conferencia con un comentario pormenorizado sobre el artículo 18 de la ley hipotecaria analizando el control de legalidad de las formas extrínsecas, la capacidad de los otorgantes y la legitimación y la validez de los actos dispositivos.

"La calificación es un control necesario, útil, que contribuye a mejorar el sistema pero siempre que no se caiga en un exceso de vigor en los formalismos, exigencia de documentación innecesaria o en discutir la naturaleza de la función notarial"

Se analizan los distintos modos utilizados para eludir el cumplimiento de la ley, por los registradores, incapaces de entender y aceptar un principio insoslayable: NO HAY calificación registral sustantiva en materia de representación.
El Registrador sólo puede controlar:
- Si existe reseña identificativa del documento.
- Si existe juicio notarial de suficiencia.
- Si hay incongruencia entre el juicio notarial y el contenido del título presentado  a la inscripción.
La conferencia termina con algunas propuestas del autor relativas a la materia publicable y calificable, a la importancia del aspecto profesional del registrador (cuadro de restituciones) y a la necesidad de que cuando las notas carecen de contenido o fundamento o impliquen incumplimiento de la doctrina de dirección de la dirección general la sanción afecte a la percepción de honorarios.
Finalizó con una idea muy gráfica. Cada vez que no se inscribe una escritura se está produciendo una inexactitud registral, una descoordinación entre la realidad jurídica y la tabular que debe intentar arreglarse. El efecto para el ciudadano es la desprotección, justo lo contrario de lo defendido por los anteriores partidarios de la calificación hipertrofiada y extendida a todo.