El 24 de mayo, en el salón de actos académicos del Colegio Notarial de Madrid y en el marco del ciclo de la Academia Matritense del Notariado, el catedrático de Derecho Romano de la Universidad Autónoma de Madrid, y prestigioso colaborador de esta revista, Antonio Fernández de Buján, dictó una importante conferencia sobre un tema de gran actualidad y al que EL NOTARIO DEL SIGLO XXI viene prestando atención informativa y de opinión. Fue muy nutrida la asistencia de notarios y personalidades del mundo jurídico y académico, y el interés del tema hizo que los cambios de impresiones se prolongaran largo rato después de la conferencia.
En su introducción, tras recordar que la ley de Enjuiciamiento Civil, por la que se rige la jurisdicción contenciosa, establece en su Disposición Final 18ª que "en el plazo de un año, a contar de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno remitirá a las Cortes Generales un proyecto de Ley sobre jurisdicción voluntaria", indicó el conferenciante que, en el marco del Estado constitucional de Derecho, la reforma de la jurisdicción voluntaria era una de las piezas que quedaba todavía por encajar en el organigrama de la Administración de Justicia, dado que el legislador de la Ley Procesal Civil del año 2000, había optado, en lo que constituye la primera novedad respecto de las leyes procesales anteriores, por regular la JV en una Ley específica, siguiendo también en este punto el modelo constitucional alemán
       
Madrid, Redacción.-
El cumplimiento del mandato del legislador, impregnado de voluntarismo político, en lo atinente al breve plazo previsto, ante la magnitud y complejidad de la tarea, se inicia, con la constitución, en el seno de la Sección Segunda de Derecho Mercantil, que preside el Prof. D. Aurelio Menéndez, de la Comisión General de Codificación, máximo órgano asesor del Ministerio de Justicia en las tareas prelegislativas, de una Ponencia, compuesta de siete miembros, a la que se encarga la elaboración de un texto preparatorio de Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria. La Orden Ministerial por la que se constituye la Ponencia es de 20 de noviembre del año 2002 y la firma el Ministro de Justicia a la sazón D. José María Michavila.
La Ponencia, constituida  bajo la Presidencia de D. José María de Prada -cuya magistral actuación y enseñanzas a lo largo de más de 60 sesiones de trabajo desarrolladas en sede del Ministerio Justicia fueron resaltadas por el conferenciante- culminó su labor  en junio del año 2005, con una Propuesta normativa de 306 artículos y 10 Disposiciones Complementarias, .
El texto normativo elaborado por la Ponencia, es publicado en el Boletín Informativo del Ministerio de Justicia en octubre del año 2005 bajo la rúbrica de Anteproyecto de Jurisdicción Voluntaria. La puesta en marcha de la maquinaria legislativa, a partir de este primer paso relevante de la Comisión de Codificación, continua con la revisión interna en el Ministerio de Justicia de la Propuesta de la Ponencia y su materialización en el Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria, aprobado en Consejo de Ministros de 2 de junio de 2006, e integrado por una Exposición de Motivos, ciento ochenta y cuatro artículos.

"Es una institución caracterizada por la estrecha conexión con la vida diaria de los ciudadanos, por la interrelación entre la norma procedimental y la base de derecho material sobre la que se sustenta, así como por la relevante trascendencia práctica de muchos de sus procedimientos"

Finalmente, el pasado veinte de octubre, el Consejo de Ministros aprobó la remisión a las Cortes Generales del Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria, para facilitar y agilizar la tutela y garantía de los derechos de la persona, en materia civil y mercantil. El Texto legislativo es calificado el día 24 de octubre y en el momento presente se encuentra en la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados en fase de ampliación de enmiendas al articulado, al no haber sufrido enmienda alguna de devolución a la totalidad. Acordada por la Mesa de la Comisión y con la anuencia de la Mesa del Congreso de los Diputados, la celebración de comparecencias, para asesorar en relación con el Proyecto, a petición de los grupos parlamentarios, han comparecido ante la Comisión de Justicia los días 7 y 17 de mayo, por orden de intervención: El Decano del Colegio de Abogados de Madrid, El Presidente del Consejo General del Notariado, un representante de la Unión Progresista de Secretarios Judiciales, quien se encuentra en el uso de la palabra, como miembro de la Ponencia de la Comisión General de Codificación, el Decano-Presidente del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles  de España, D. José María Paz Rubio, en su condición de Fiscal Jefe de la Sala Primera de la Fiscalía  del Tribunal Supremo, el Presidente del Consejo General de los Procuradores de los Tribunales, el Presidente del Colegio Nacional de Secretarios Judiciales, la Decana del Colegio de Abogados de Barcelona, el Decano del Colegio de Abogados de Gerona, el Vicepresidente del Comité Español de representantes de personas con discapacidad, y el Fiscal de la Audiencia Provincial de Córdoba y Coordinador del Foro Andaluz de Bienestar Mental.
La celebración de las comparecencias dió lugar, a juicio del conferenciante, a un fructífero debate con los portavoces de los grupos parlamentarios y diputados de la Comisión de Justicia, en un clima global de entendimiento que hace presagiar la aprobación de la ley en el curso de la presente legislatura. El  Proyecto de Ley,  consta  de una  Exposición de Motivos, 202 artículos y 16 Disposiciones Complementarias.
Es la Jurisdicción Voluntaria, por otra parte, una institución caracterizada por la estrecha conexión con la vida diaria de los ciudadanos, por la interrelación entre la norma procedimental y la base de derecho material sobre la que se sustenta, así como por la relevante trascendencia práctica de muchos de sus procedimientos, como por ejemplo los atinentes a: conciliación, reconocimiento de la filiación no matrimonial, tutela, curatela, guarda de hecho, acogimiento familiar, adopción, declaración de ausencia y fallecimiento, protección de personas con discapacidad,  aceptación de una herencia, intromisiones en el honor, intimidad o propia imagen del menor o incapacitado, extracción de órganos de donantes vivos, autorización judicial de los tratamientos no voluntarios de las personas con trastornos psíquicos, discordancias en el ejercicio de la patria potestad atinentes a  la custodia o a las relaciones del menor con sus parientes y allegados, discordancias en el seno de la relación conyugal, expedientes de dominio, fijación del plazo para el cumplimiento de una obligación, declaración de herederos cuando no existe o no es válido el testamento o en materia de derecho mercantil, la convocatoria de una Junta General a instancia de una minoría de socios o el nombramiento de un tercer perito en un contrato de seguro, cuando los peritos nombrados por el asegurador y el asegurado, no se ponen de acuerdo en la determinación del daño producido.

Elementos constitutivos del núcleo esencial de la reforma
Acierta, a juicio del conferenciante, el Proyecto, en la conformación de los ejes que se configuran como el núcleo esencial del futuro texto legal:        
a) La desjudicialización de procedimientos, en materia de derechos reales, obligaciones, sucesiones, derecho mercantil y derecho marítimo, que atribuidos, en su momento, a los jueces en atención a explicables decisiones de oportunidad, tradición histórica, orden público u ordenación del sistema, no continúan vigentes en el momento actual, y su atribución a Notarios y a Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en atención a su especialización, a su consideración de relevantes operadores jurídicos en el orden extraprocesal, y a la paz social y seguridad jurídica preventiva que supone su intervención como garantes de la legalidad.
La desjudicialización de competencias en los ámbitos señalados y su atribución a Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles, que constituye una de las más relevantes novedades de la reforma, supone, por otra parte, no sólo devolver a estos funcionarios públicos, al propio tiempo que profesionales del derecho, un protagonismo en esta materia que ya les había sido atribuido por la historia, sino también el reconocimiento de una titularidad que les corresponde por su propia naturaleza, en atención al desempeño de funciones de autenticación, notificación, documentación y garantía de derechos, lo que hace que el notario actual, en palabras de Rodríguez Adrados, no sea un mero fedatario público, sino que ejerce un oficio público en cuanto a su función certificante y autorizante, al propio tiempo que realiza un juicio de legalidad del acto en que interviene y de asesoramiento, con sometimiento al control judicial.
b) La redistribución de competencias asignadas al órgano jurisdiccional entre Jueces y Secretarios Judiciales. No parece excesiva la afirmación de que son los Secretarios Judiciales el Cuerpo de Funcionarios que en mayor medida han visto reforzadas sus competencias en la materia, al reconocérseles una potestad decisoria, de la que carecen en el momento presente.
c) La configuración de un procedimiento unitario, común para Jueces y Secretarios Judiciales, fundamentado en el juicio verbal, conforme se afirma en el apartado III de la E. de M. y en el art. 22.
d) El régimen de competencias compartidas entre Secretarios Judiciales por una parte y Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles, por la otra, genera la posibilidad del ciudadano de acudir de forma opcional a uno u otro profesional del derecho en estos supuestos, lo que otorga un mayor grado de libertad y de participación de los justiciables en la administración de la Justicia.

Propuestas de mejora del texto normativo
El posible menoscabo de garantías y a la ausencia de reserva jurisdiccional, constituyen, a juicio del conferenciante, los aspectos más discutibles de la reforma, por lo que deben ser objeto de una especial valoración, al efecto de su posible modificación en el curso del debate parlamentario, lo que redundaría en una mejora del texto normativo.
La necesaria desjudicialización de competencias no justifica que se  administrativice el procedimiento judicial y se menoscaben alguna de sus fundamentales garantías, como así sucede con las previsiones legales consistentes en la supresión del principio de contradicción, el carácter  no preceptivo  de la asistencia técnica de abogado y la supresión de los recursos.

"Procedimientos en materia de derechos reales, obligaciones, sucesiones, derecho mercantil y derecho marítimo, atribuidos, en su momento a los jueces en atención a oportunidad, tradición histórica, orden público u ordenación del sistema, se atribuyen a Notarios y Registradores"

a) A la práctica desaparición del principio de contradicción se refiere el art. 7 Proyecto de Ley del Título I, Capítulo II, relativo a las Disposiciones Comunes a todos los administradores de expedientes, al establecer que: .
Sin embargo, la contradicción previa y manifiesta, implícita o subyacente o sobrevenida,  tiene o puede tener lugar en muchos procedimientos. Esta consideración encuentra su expresión más manifiesta en los supuestos de derecho de familia, en los que el propio rótulo del Capítulo segundo, del Titulo dedicado a la Jurisdicción Voluntaria en Derecho de Familia, pone de relieve la existencia de la discrepancia: Es frecuente, sin embargo, que la contradicción expresa, latente o sobrevenida, se manifieste asimismo en otra serie de supuestos, y ello no debería sin embargo, en buena lógica, producir el archivo del expediente, cuando esta solución contradiga la naturaleza del acto y el fin que en el mismo se persiga o el acto tenga carácter coercitivo, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En caso contrario, podría producirse un menoscabo del principio contradictorio y una reducción drástica en la eficacia de la Jurisdicción Voluntaria y de la tutela judicial efectiva.

"Son los Secretarios Judiciales el Cuerpo de Funcionarios que en mayor medida han visto reforzadas sus competencias en la materia, al reconocérseles una potestad decisoria de la que carecen en el momento presente"

El Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria de octubre de 2005 tenía en cuenta el nuevo perfil de la institución, que se había puesto de manifiesto en numerosos procedimientos específicos, en los que sin existir lesión de derecho subjetivo o interés legítimo, ni controversia relevante, aunque sí atenuada o debilitada, explícita o subyacente, el legislador había considerado que no existía causa de suficiente entidad como para ser dirimida en proceso contencioso, por lo que el desacuerdo o la contradicción se reconducía a un procedimiento de jurisdicción voluntaria. Por el contrario, la supresión de la contradicción en el actual Proyecto de Ley, salvo cuando esté comprometido el interés de un menor o incapaz, supone aferrarse al viejo y superado esquema de una jurisdicción voluntaria estrictamente negocial.
Como se observa al respecto en el Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto, <.... la definición que vincula la Jurisdicción Voluntaria al ejercicio pacífico de los derechos y que hace gravitar la diferencia con la jurisdicción contenciosa en el elemento negativo de la ausencia de controversia, no es válida para aquellos procedimientos que prevén incidentes de oposición, vías de impugnación o incluso la intervención del MF o de un defensor judicial, precisamente para abrir la vía a posibles discrepancias procedentes de sujetos distinto....> .
b) El carácter no preceptivo de la asistencia técnica de abogado. No resulta justificado, a juicio del conferenciante, el radical cambio de criterio legislativo en este punto, consistente en suprimir la intervención preceptiva de abogado. La propensión a  equiparar o aproximar, también en este aspecto, procedimientos de jurisdicción voluntaria, de distinta naturaleza y atribuidos a distintos titulares de competencia, en aras de la simplificación, de la disminución de formalidades y del coste del expediente, puede suponer, sin embargo, en determinados supuestos, una regresión en el reforzamiento de las garantías de los intervinientes. En el Anteproyecto de 2005, la representación de los interesados en el procedimiento se había regulado con un criterio análogo a la regulación vigente. Por otra parte, la trascendencia económica de los intereses en juego, en ocasiones, la necesidad de razonar con criterios de lógica jurídica la utilidad o conveniencia de adoptar una u otra toma de postura, en otras vicisitudes, la proposición o práctica de pruebas, o bien las propias tensiones que generan las controversias en el ejercicio de la patria potestad, las relaciones de menores con el progenitor que no sea titular de la patria potestad o con parientes o allegados, o las divergencias relativas a la administración de los bienes de menores o incapaces o en la administración de bienes gananciales en el seno de la comunidad conyugal etc., parecen razones suficientes para que se reflexione sobre este punto,
Parece asimismo razonable argumentar que en atención a lo establecido en el art. 22 del Proyecto de Ley: , resultase preceptiva la intervención de abogado y procurador, conforme al criterio establecido al efecto para el juicio verbal, en los arts. 23 ss Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de primera instancia y apelación, así como que en relación con los procuradores se les atribuya competencia para la realización de los actos de comunicación en sede de Disposiciones Generales,  en aras de una mayor agilidad y efectividad de la justicia.
La Jurisdicción Voluntaria no debería identificarse con supresión o disminución de garantías, plazos y formalidades, en aras de la celeridad, pero en detrimento de la tutela judicial y la seguridad jurídica, características de toda actuación judicial.
En materia de recursos, a mi juicio, hubiera sido más procedente el mantenimiento de los previstos de reposición, apelación y queja, según se establecía en el Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria de octubre de 2005, y en la Ley de Enjuiciamiento Civil. No parece razonable, a mi juicio, que la resolución del juez  pueda ser apelada (art. 24) y, sin embargo, el decreto del Secretario sea firme desde el mismo momento  en que se dicte (art. 24.1).
Por lo que se refiere a la ausencia de reserva jurisdiccional, cabe señalar lo siguiente: La afirmación contenida en la Exposición de Motivos, apartado III, párrafo 2º, conforme a la cual:   supone una toma de postura doctrinaria, en una cuestión sometida a debate en la doctrina europea, así como contraria a la más reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en sentencia de 22 de mayo del año 2000 argumenta que: <.....no se puede afirmar que en la denominada jurisdicción voluntaria, los jueces y tribunales no están ejerciendo potestades jurisdiccionales, con independencia que de ulteriormente quepa sobre lo mismo otro proceso contradictorio y, en consecuencia, esas potestades quedan amparadas por el art. 117.3 de la Constitución ... Las demás funciones, que el art. 117.4 de la CE. permita que una Ley atribuya a juzgados y tribunales en garantía de cualquier derecho, son aquéllas que, a diferencia de las denominadas de jurisdicción voluntaria, no comportan protección jurisdiccional de derechos o intereses legítimos, como en los supuestos de participación de jueces o magistrados en Jurados de Administración Forzosa o en la Administración Electoral....>.

"La necesaria desjudicialización de competencias no justifica que se  administrativice el procedimiento judicial y se menoscaben alguna de sus fundamentales garantías"

Por otra parte, la exclusión de la jurisdicción voluntaria del núcleo esencial, indisponible y excluyente de funciones que conforman la potestad jurisdiccional de los jueces, previsto en el art. 117.3,  y su inclusión en las funciones de los jueces en garantía de derechos, conforme al art. 117.4, respecto de las que no existe una reserva de jurisdicción, comportaría la posibilidad de traspaso, en un futuro, de las funciones relativas a menores, incapacitados, discapacitados, desvalidos, materias indisponibles o atinentes a intereses públicos, a otros operadores jurídicos que, en un momento determinado, fuesen considerados más idóneos, lo que, a mi juicio, no sería asumible en el actual marco constitucional. Lo que sí cabría afirmar es que las competencias atribuidas a los jueces en el ámbito de la jurisdicción voluntaria se incluyen, en atención a la materia de que se trate, en los párrafos tercero o cuarto del art. 117 CE.
En este sentido parece apuntar el Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto cuando afirma: <.... sin la nota de exclusividad del apartado 3 del art. 117, el problema queda reducido a una opción del legislador, que podrá sustraer a la intervención judicial lo que constituyen manifestaciones de carácter constitutivo- negocial, autorizaciones, aprobaciones u homologaciones ... >, < ... al considerar el encaje constitucional de los procedimientos de Juridicción Voluntaria en el apdo. 4 del art. 117, la intervención judicial no reviste la nota de exclusividad, y el ámbito competencial de los Jueces en esta materia se reduce a los asuntos de derecho de personas y de derecho de familia ... >.  En referencia al riesgo que supone la ausencia de reserva jurisdiccional en la Exposición de Motivos del Proyecto, intervinieron de forma singular en sus intervenciones los diputados del grupo popular, y los Decanos de Colegios de Abogados.

Especial referencia al Notariado
En relación con la atribución de competencias a los Notarios, cabe señalar el amplio reconocimiento que al respecto se materializa en el texto del Anteproyecto, en materia de derechos reales, obligaciones, sucesiones, derecho mercantil y derecho marítimo y, a salvo de las reservas formuladas, en materia de plazo para el cumplimiento de la obligación  y  en aspectos puntuales en sede de albaceazgo cabría, no obstante, a mi juicio, la adición al texto definitivo de los siguientes supuestos -con carácter compartido con los Secretarios Judiciales-,  a los que ya me he referido en estudios anteriores, uno de los cuales ha sido publicado en la Revista El Notario del Siglo XXI, n. 11.
En la Disposición Adicional 5ª, se establece el compromiso del Gobierno de aprobar los aranceles de derechos correspondientes a la intervención de los Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles.
En la Disposición Adicional 6ª, se contiene el compromiso del Gobierno relativo a las modificaciones y desarrollos reglamentarios precisos para la aplicación de la presente Ley. En relación con el contenido de estas dos disposiciones y circunscrito al ámbito notarial, ha expresado ya una primera y equilibrada valoración, José Alfonso García Alvarez, en representación de la Asociación Independiente de Notarios, en el siguiente sentido: En relación con el procedimiento, deberá reformarse el Reglamento Notarial, en sede de actas de notoriedad y establecerse un procedimiento general y único para todos los expedientes con las especialidades necesarias según los casos.         
a) Habrá que regular la competencia territorial en la legislación notarial, sin que quepa acudir a un funcionario de libre elección.      
b) El arancel debe cumplir los requisitos de objetividad y calculabilidad anunciados por el Gobierno, lo que implica un arancel fijo, sin bandas ni márgenes de descuento, que deberá fijarse no sólo con base en la cuantía, sino también en la complicación del expediente y número de actuaciones que requiera, teniendo en cuenta aquellos supuestos en que, por las circunstancias económicas del  requirente que dan derecho al beneficio de justicia gratuita, se retribuyan directamente por el Estado, o den lugar a una retribución simbólica o a ninguna retribución.
En el párrafo segundo del artículo 1 de la Ley del Notariado, conforme a la modificación propuesta en la D. F. 3ª se establece: .
En el párrafo tercero se establece que: .
Los problemas que se han planteado en la Comisión en relación con estos dos párrafos son los siguientes:
1) La redacción del párrafo segundo ¿supone o no una modificación del contenido y los limites de la fe pública notarial, en cuanto que reproduce el art. 17 bis de la Ley del Notariado, pero  con la supresión de la expresión -a juicio del notario- en relación con el consentimiento, la voluntad debidamente informada y la adecuación a la legalidad . Es decir, ¿estamos ante una nueva concepción de la fe pública que afecta al actual modelo de seguridad jurídica preventiva extrajudicial o el párrafo se ha limitado, como se afirma, en el Editorial del  n. 10 de la Revista El Notario, a: , eso si, con todas las imprecisiones y carencias técnicas que se quiera. Pues bien, a mi juicio, no ha sido intención del Gobierno, ni es intención del legislador, modificar la concepción de la fe pública ni  regular las profesiones por vía de la Ley de Jurisdicción Voluntaria.

"La Jurisdicción Voluntaria no debería identificarse con supresión o disminución de garantías, plazos y formalidades, en aras de la celeridad, pero en detrimento de la tutela judicial y la seguridad jurídica, características de toda actuación judicial"

2) ¿El asesoramiento institucional del notario puede solaparse con el asesoramiento del abogado? Pues bien, a mi modesto juicio, el Notario informa o asesora de forma imparcial, es decir, no es un asesor de parte como el abogado, a los intervinientes u otorgantes, sobre la licitud o legalidad de sus actuaciones, en el ejercicio de su función pública, entre otras razones, porque debe velar por la regularidad de los actos y contratos en los que interviene, porque resulta inimaginable un sistema jurídico en el que el funcionario público no esté obligado a controlar la legalidad del acto en el que interviene y porque además en su condición de  funcionario público puede incurrir en responsabilidad personal. Para Martí Mingarro, que tuvo en la Comisión palabras de elogio hacia la profesionalidad, la competencia y la colaboración entre Abogados y notarios, el problema podría venir, por la afirmación de que el notario asesora y proporciona consejo como profesional del derecho, en atención a que en esta condición tan sólo el abogado puede ejercer el consejo, el asesoramiento o la defensa jurídica, conforme a lo establecido en la LOPJ.