Conferencia dictada por Ángel Rojo Fernández-Rio, abogado, catedrático de Derecho mercantil, vocal permanente de la Comisión General de Codificación

El 8 de marzo de 2007, en el salón de actos del Colegio Notarial de Madrid y dentro del ciclo organizado por la Academia Matritense del Notariado, Ángel Rojo Fernández, Catedrático de Derecho Mercantil de la UAM, dictó una conferencia titulada “La imputación de conocimiento de las personas jurídicas: el problema de la buena y de la mala fe”. El conferenciante fue presentado por el notario D. Juan Álvarez-Sala Walther.

Madrid. Redacción.-
Tras un emotivo recuerdo al Notario Manuel de la Cámara como insigne mercantilista, el conferenciante inició la disertación poniendo de manifiesto la importancia teórica y práctica del tema y los factores de complejidad que presenta. Entre los factores jurídicos de complejidad mencionó los cuatro siguientes:
1º. La posible coexistencia de representantes orgánicos y de representantes voluntarios.- Mientras que, en el caso de la persona natural, la actuación por medio de otro se realiza necesariamente a través de la representación voluntaria derivada de un negocio de apoderamiento, en el caso de la persona jurídica pueden coexistir representantes orgánicos -es decir, administradores con poder de representación- y representantes voluntarios. En rigor, los primeros no actúan por cuenta de la persona jurídica sino que actúan como persona jurídica. Pues bien, la persona jurídica conoce a través de los órganos encargados de entrar en relación con terceros. La persona jurídica no conoce por sí, sino por los titulares del poder orgánico de representación, poder que se puede atribuir a una o más personas (naturales o, a su vez, jurídicas) dentro de los límites establecidos por la Ley. El conocimiento de esos titulares del poder orgánico de representación se imputa a la persona jurídica en los términos que luego diremos, o, para aquellos que consideren una “realidad” a la persona moral, es conocimiento de esa persona jurídica. El “estado subjetivo” de la persona jurídica es, cuando menos, el “estado subjetivo” de esos representantes orgánicos. Lo que ahora interesa es que a ese “estado subjetivo orgánico” puede añadirse el “estado subjetivo del representante voluntario” cuando actúa por cuenta y en nombre de esa persona.
2º. La posible coexistencia de administradores con poder orgánico de administración y de administradores sin poder de representación.- Cuando la sociedad anónima o de responsabilidad limitada está administrada por un consejo de administración, existirán, muy probablemente, administradores que tengan poder orgánico para representar a la sociedad y otros que, por el contrario, carezcan de él.
3º. La posible existencia de un socio de control, de un socio mayoritario o de un socio único.- Hasta ahora hemos individualizado los problemas relativos a la imputación por razón de representación (o por razón de la pertenencia al órgano de administración); pero también hay que considerar los problemas relativos a la imputación por razón de propiedad, sea propiedad total (socio único), sea propiedad de la mayoría del capital social (socio mayoritario), sea propiedad del capital de control (aunque no sea, en rigor, mayoritario). En tales casos ¿el “estado subjetivo” del socio se puede considerar como “estado subjetivo” de la sociedad?
4º. La posible existencia de un Grupo.- Si ya es difícil responder a la anterior cuestión, más difícil aún es responder al interrogante de si el “estado subjetivo” de la sociedad dominante de un Grupo se extiende a la sociedad dominada, incluso aunque la dominación sea indirecta, y no directa; o responder al interrogante inverso: el de si el “estado subjetivo” de la sociedad dominada se extiende a la sociedad dominante.
Junto con estos factores jurídicos deben considerarse también los que podríamos denominar “factores sociológicos” La actual organización de la empresa de grandes o de medias dimensiones ha convertido en poco eficaces las soluciones tradicionales: de un lado, por el aumento de las dimensiones de las empresas de las que son titulares las personas jurídicas, con la consecuencia de un elevadísimo número de directivos y de empleados y el correlativo aumento de las posibilidades reales de conocimiento de la información relevante. De otro lado "y en íntima conexión con lo anterior, aunque en sentido contrario", por la fragmentación de la información en departamentos y en personas, con lo que el aumento del conocimiento va unido "o puede ir unido" a una disminución, en la misma proporción, de que esa información obre en poder de quién decide o de quién actúa. Y, en fin, como tercer factor de complejidad, la existencia de una jerarquía de poderes que a la postre es también un filtro de informaciones, de modo tal que la cúspide de la organización tiene un conocimiento que, por esencia, es limitado.

Los criterios de imputación
La imputación por “conocimiento orgánico” procede en los casos en los que el acto o contrato ha sido acordado por el órgano de administración en el que la mayoría de los concurrentes tienen ese conocimiento, hipótesis frecuente en sociedades de reducidas dimensiones. Pero este supuesto tiene una importancia marginal en la práctica. Lo relevante es determinar si esa imputación también es posible en los casos en los que el acto ha sido decidido o, simplemente, ejecutado por representante orgánico. La interpretación tradicional distinguía según que la persona dotada de poder orgánico de representación que decidía o ejecutaba el acto o contrato estuviese o no en posesión del conocimiento. En caso afirmativo, el “estado subjetivo” del representante se imputaba a la sociedad; y en caso negativo, esa imputación no se producía aunque otros representantes orgánicos que no hubieran participado en la formación de la voluntad o en la ejecución de lo acordado o decidido tuvieran efectivamente ese conocimiento. (“Repräsentationtheorie”).
Hace tiempo que esta interpretación ha sido superada. En Alemania, la Sentencia del Reichsgericht de 8 de febrero de 1935 fue la primera en considerar que el conocimiento por el representante orgánico de una sociedad de la titularidad real de un bien inmueble, en contraste con la que proclamaba el Registro de la Propiedad, impedía la adquisición de ese bien por la sociedad aunque ese representante no hubiera decidido la adquisición ni intervenido en la operación. Nacía así la que se denominaría “teoría del conocimiento absoluto” (absolute Wissenstheorie). Del mismo modo que la persona natural conoce la realidad a través de los órganos sensoriales, la persona jurídica conoce lo que conoce a través de los órganos. Es indiferente quien conoce, lo relevante es que alguno que tenga poder de representación conozca. Ese conocimiento se imputa al ente.
Esta doctrina se asienta sobre dos principios generales: por virtud del principio del cúmulo de conocimientos (“Wissenszusammenrechnung”) el conocimiento de cada titular del poder de representación es conocimiento de la persona jurídica, con independencia de que la atribución de ese poder sea a título individual (administrador único, administradores solidarios, consejero-delegado) o a título conjunto (administradores mancomunados); y por virtud del principio de indivisibilidad del conocimiento, es indiferente que ese conocimiento se haya obtenido como consecuencia del ejercicio de las funciones propias del cargo o privadamente. No hay pues, que entrar a considerar si ese representante orgánico ha participado en la adopción del acuerdo o en la formación de la decisión.
Cuando la persona jurídica actúa a través de representantes voluntarios, a los que ha atribuido, de forma expresa o por hechos concluyentes, el poder de representación, se produce un fenómeno idéntico al que sucede respecto de las personas naturales. Si el acto ha sido decidido o ejecutado por representante voluntario dentro del ámbito objetivo del poder de representación, el “estado subjetivo” del apoderado se considera, a todos los efectos, “estado subjetivo” de la persona natural o jurídica representada. No existe razón alguna para establecer una distinción según que el representado sea una persona natural o una persona moral. No sólo el conocimiento o, según los casos, la mala fe de la persona jurídica representada afecta al acto o contrato que se estipula o a la posesión que se tiene, sino que ese conocimiento o esa mala fe, si existen en la persona del representante voluntario que, en cuanto tal, actúa o posee, se consideran “estado subjetivo” de la persona jurídica representada, y ello tanto si el representante determina, total o parcialmente, el contenido del negocio como si se limita a ejecutar lo ordenado por esa persona jurídica. La diferencia con la imputación de conocimiento por el “estado subjetivo” del representante orgánico es clara: en aquel caso, el conocimiento de cualquier titular del poder orgánico de representación se considera conocimiento de la persona jurídica; en el supuesto de representante voluntario es el “estado sujetivo” del concreto representante que actúa o que posee el que es objeto de la imputación, y no el “estado subjetivo” de los demás representantes voluntarios ajenos al acto o contrato o ajenos a esa posesión. 

"La conferencia tuvo como objeto uno de los problemas más debatidos en la actual ciencia jurídica europea, al que, sin embargo, los privatistas españoles han prestado una atención marginal: el de la determinación de cuándo una sociedad mercantil conoce o no determinados hechos y determinados actos y, en definitiva, en qué casos puede decirse que ha actuado de mala fe"

La extensión de la imputación
La expresión “extensión de la imputación” hace referencia a aquellos supuestos en los que la imputación no tiene como “fuente” el “estado subjetivo” o “cognitivo” de los representantes orgánicos o el del apoderado actuante o poseedor, sino la propiedad o el dominio.

Extensión por propiedad
La propiedad, por si sola, no genera imputación de conocimiento. Pero el respeto a la distinción entre socio único y sociedad no puede ser tan absoluto -y tan ciego- para pretender que el “estado subjetivo” del propietario de la totalidad de las acciones o participaciones en que se divide el capital social no se impute al ente social. Se trata, simplemente, de imputar el “estado subjetivo” del socio único a la sociedad, por pura lógica partiendo de la consideración de que lo que el socio único conoce es como si lo conociera la junta general (arg. ex art. 127 LSRL) y, por ende, la propia sociedad.     
El problema se complica si del conocimiento del socio único se pasa al conocimiento por parte de aquellos socios cuyos votos han configurado la mayoría en base a la cual se ha adoptado un acuerdo social que luego los administradores o los apoderados desconocedores procederán a ejecutar.  La solución debe orientarse por el “principio de mayoría” que rige la formación de la voluntad social en las sociedades de capital. Los socios, constituidos en junta, deciden por mayoría, en los términos que esta expresión tiene en las distintas formas sociales (v. arts. 93.1 LSA y 53 LSRL). Si la mayoría se ha formado mediante los votos de los socios con un determinado “estado subjetivo”, ese “estado subjetivo” se debe imputar a la sociedad. Son imputables a la persona jurídica los efectos del conocimiento o de la mala fe de esa mayoría orgánica que ha determinado la adopción del correspondiente acuerdo.
No obstante, con una solución más progresiva, no faltan autores que, en supuestos como los señalados, aplican la denominada “prueba de resistencia”, de modo tal que se imputa el conocimiento a la sociedad cuando el voto del socio de mala fe haya sido determinante para la adopción del acuerdo.

Extensión por control
La realidad enseña que, al lado de las sociedades aisladas -que son el modelo implícito que tienen las leyes-, cada vez son más numerosas las sociedades agrupadas. El Grupo de sociedades es hoy el protagonista de la economía. En esos casos, la pregunta cae por su peso: ¿es posible imputar a la sociedad miembro de un Grupo el conocimiento existente en el Grupo, sea el conocimiento de la sociedad dominante -directa o indirectamente dominante-, sea el conocimiento de cualquier otra sociedad que forme parte de ese Grupo?
Los supuestos a considerar son esencialmente tres: el “estado subjetivo” de la dominante, el “estado subjetivo” de la dominada y el “estado subjetivo” de las demás sociedades del Grupo.
El problema de si el estado de conocimiento de la directa o indirectamente dominante se imputa a la directa o indirectamente dominada tiene que recibir, en principio, una respuesta negativa. El régimen del poder de decisión, que es la esencia del fenómeno de los Grupos, no permite sin más atribuir a la sociedad que forme parte de un Grupo el conocimiento que tenga la cabecera de ese Grupo o la sociedad que directa o inmediatamente la domine. Sin embargo, esta regla general negativa tiene, sin embargo, a juicio del Profesor Rojo, algunas importantes excepciones: la primera es la imputación por participación íntegra (o total). El “estado subjetivo” de la sociedad del Grupo que es socio único de otra sociedad de mismo Grupo se imputa, por las razones antes expuestas, a la sociedad íntegramente participada. La segunda excepción es la referente a la imputación por participación orgánica. Si la sociedad dominante o cualquier otra sociedad del Grupo participa como socio en la junta general que adopta el acuerdo de realización de un acto jurídico determinado o, al menos, conoce que este acto se realizará por la sociedad, el conocimiento que tuvieran se extiende a esta sociedad; y la misma solución procede si una sociedad del Grupo formase parte del órgano colegiado de administración que decide la realización del acto o conoce que se habrá de realizar. Además, si los administradores de la dominante que tiene determinado conocimiento son también -o, cuando menos, algunos de ellos- administradores de la dominada, es legítimo presumir que esta última tiene también ese conocimiento, aunque no hayan participado en la deliberación orgánica en la que se hubiera acordado la realización del acto o aunque ellos no lo hubieran decidido o ejecutado.
El supuesto inverso es el de si procede o no imputar a la dominante el conocimiento que tuviera la dominada. La filial de una sociedad ¿extiende a la dominante los conocimientos que esa filial tuviera? Al igual que en el caso anterior, la respuesta tiene que ser negativa; pero, a diferencia de lo antes señalado, aquí no se acierta a individualizar más excepción que la relativa a los administradores o directivos comunes. En el Derecho español, por mucho que se apuren los textos legales, no existe un deber específico de información de la dominada a la dominante al margen de lo que sea necesario a efectos de consolidación contable.
En fin, el “estado subjetivo” de las demás sociedades del Grupo no puede considerarse que se comparte por aquella sociedad miembro del Grupo que realice el acto o contrato. Si en la extensión vertical de la imputación -es decir, de la dominante a la dominada- sólo puede realizarse en casos excepcionales, la extensión horizontal es mucho más problemática. Ni siquiera cabe presumir el conocimiento cuando, existiendo la posibilidad de que el acto o contrato fuese realizado por distintas sociedades del Grupo, la dominante elige a la que no conoce, y no a la que conoce determinado hecho o acto jurídico. La implícita prohibición legal de la doble presunción (art. 386.1 LEC) -la praesumptio de praesumptio- impide que se pueda presumir que, por la elección entre distintas alternativas, el conocimiento que tenía esa otra sociedad se ha trasladado a la dominante y que ésta, al efectuar la elección e impartir las correspondientes instrucciones, contamina a la otra sociedad del Grupo que efectivamente realiza ese acto o ese contrato.

La imputación por notificación
En los supuestos basados en un “estado cognitivo” -los hasta ahora considerados- lo importante es que ese “estado subjetivo” exista en el momento mismo de realización del acto (v. gr.: el pago al acreedor o la adquisición del bien). Al lado de ellos existen otros supuestos que están basados en la mera “noticia”, es decir, supuestos en los que lo relevante es que esa noticia haya existido, aunque el contenido ya no se conserve o se haya olvidado. En este otro grupo de casos lo importante no es que ese conocimiento exista hoy, sino que la noticia haya llegado oportunamente en el pasado a conocimiento de la sociedad.
Estos otros supuestos se rigen, según opinión común, por los principios de la “representación pasiva”. Con esta expresión se hace referencia a la “representación receptiva”, esto es, a la facultad para recibir declaraciones de voluntad o simples comunicaciones de hechos o de actos jurídicos dirigidos a otra persona natural o a una persona jurídica. En esta materia es principio de general aceptación aquel según el cual las declaraciones o las comunicaciones dirigidas a una determinada persona son eficaces no sólo cual lleguen a conocimiento de la misma -lo que es específico de la persona natural-, sino también cuando son recibidas por quien tenga la condición de representante con facultad para recibirlas. No coinciden, pues, la regla que disciplina la representación activa y la que rige la representación pasiva: la representación activa es una representación colectiva o, al menos, plural, según el sentido que se quiera dar a la expresión legal; la representación pasiva es una representación individual: cada miembro del órgano se encuentra facultado ministerio legis para recibir declaraciones y comunicaciones en nombre de la sociedad, sin que sea válida aquella disposición estatutaria que restrinja o limite esta solución legal. Cuestión distinta es si un representante voluntario de una persona jurídica puede considerase representante pasivo de esa persona aún cuando en el contenido expreso del poder de representación no figure esa facultad recepticia.
En el Derecho mercantil existen algunas normas legales que nos ponen en el camino adecuado para identificar la solución, que lógicamente es independiente de que el representado sea persona natural o jurídica. El Código de comercio de 1885 -como ya hiciera el Código de Sainz de Andino (arts. 192 a 194)- considera facultados a quienes denominamos dependientes (y que el Código continúa denominando mancebos) para expedir recibos de los importes de las ventas que hagan (art. 294) y, cuando estuviera encargado de la recepción de las mercancías, para recibirlas sin reparo sobre cantidad o calidad o para efectuar protesta de defectos aparentes (art. 295); y la doctrina no duda -aunque era más claro en este punto el Código de 1829 (art. 175) que el todavía vigente- que el apoderado general o el factor tiene también poder (voluntario) de representación activa y pasiva sobre todo lo relativo al establecimiento que dirige. No se trata de una especialidad mercantil, sino de una consecuencia de la atribución del poder de representación: los actos que el representante puede realizar en nombre y por cuenta del representado determinan el ámbito objetivo de la representación pasiva de ese representante. El dominus que ha atribuido a una persona el poder de realizar determinados actos o negocios jurídicos con terceros, bien de modo expreso, bien por hechos concluyentes -como sucede con tanta frecuencia en el tráfico mercantil- tiene que aceptar, por coherencia, que ese tercero se sirva del mismo “conducto” -el representante- para efectuar declaraciones o comunicaciones relativas a actos o negocios jurídicos en que ese representante hubiera actuado y que esas declaraciones o comunicaciones tengan efectos directos en cuanto representado.
Mientras que, si la representación es orgánica, la condición de representante es condición necesaria pero también suficiente para considerar realizada a la sociedad la declaración o la comunicación efectuada a través del administrador, cuando la representación es voluntaria se exige correspondencia entre las facultades activas atribuidas al representante y la materia a que se refiera la declaración o la comunicación del tercero. La especialidad mercantil radica en que, en ocasiones, esa representación pasiva puede existir sin representación.

"Ni los Códigos civil y de comercio ni las grandes leyes de Derecho privado españolas se ocupan de la imputación de conocimientos a las personas jurídicas, y de ahí la necesidad de encontrar criterios sólidos para esa imputación, que la jurisprudencia hasta ahora no ha elaborado"

La imputación por conocimiento debido
Cuanto más compleja es la organización, mayor necesidad se siente de superar unos criterios de imputación nacidos en el ámbito de la representación de las personas naturales, extendidos a las jurídicas de la mano de los organicistas, pero anclados en una concepción jurídica que prescinde por completo de los modelos de organización en la realidad empresarial contemporánea. Así, por lo que se refiere a las decisiones ordinarias o de rutina los expertos en la organización de empresas señalan una significativa autonomía respecto de la administración, una creciente separación entre el decisor y el ejecutor y una importante automatización de las decisiones. Autonomía de la empresa respecto de los administradores porque, como es evidente para todos, frente al modelo del administrador que administra, las grandes empresas presentan un modelo alternativo en el que el órgano de administración se limita a fijar las grandes líneas de la actividad empresarial, a nombrar y cesar a los directivos, a establecer instrumentos de control a -como expresivamente confiesa el nuevo artículo 127.2 de la Ley de Sociedades Anónimas- a informarse sobre la marcha de la sociedad. Separación entre decisor y ejecutor, porque dentro de la organización quienes deciden -insistimos, meros directivos, y no administradores en sentido técnico- no son los que realizan el acto. Quienes tienen el “poder de firma” -por utilizar una expresión de la práctica-, no suelen participar en la decisión de realizar un determinado acto o contrato. Por último, muchas operaciones han experimentado un proceso de automatización, en el que el entero proceso decisional es objetivo y despersonalizado. Por lo que se refiere a las decisiones extraordinarias, aquellas de mayor trascendencia en la vida de la empresa, como pueden ser las nuevas inversiones, la organización afronta los problemas a través de departamentos especializados, cada uno de ellos interesado en un aspecto concreto de ese problema, con información sectorializada y, por consiguiente, parcial. En la cúspide de la pirámide, la información es sintética, y no global, y el tiempo para decidir cada asunto muy limitado. Se comprende así la despersonalización en la toma de decisiones y la correlativa fragmentación del conocimiento.
En estas circunstancias los terceros que pretenden acreditar el conocimiento o la mala fe de la sociedad se encuentran con dificultades insuperables. Los que han decidido ese acto y ese contrato son desconocidos y, aunque pudieran llegar a identificarse, por la posición que ocupan en la organización y, en todo caso, por carecer de la condición de administradores con poder de representación no es posible partir de ellos, conforme a la reglas y a los principios antes señalados, para realizar esa imputación. Y, sin embargo, la decisión por ellos adoptada puede haber estado teñida de la más absoluta mala fe.
Para tratar de solucionar este delicado problema, está intentando dar un paso delante de extraordinarias consecuencias prácticas: como la tecnología moderna y la informática posibilitan la rápida y capilar circulación de la información, el hecho de operar con auxiliares y empleados mal informados sobre los datos disponibles por otros elementos de la organización o que consten en los archivos de la empresa, evidencia un defecto de organización. Sobre los administradores de la sociedad y sobre los directivos pesa un deber de adecuada y diligente organización, que no sólo opera ad intra como fuente de responsabilidad societaria, sino ad extra frente a terceros. Al lado de la imputación por conocimiento comienza a hablarse así de una imputación por  conocimiento debido.
Con ocasión del tema de la imputación de conocimiento el conferenciante pidió un Código civil en el que exista un régimen jurídico adecuado de las personas jurídicas y en el que se regule la representación, o, al menos una Ley General o un Código de Sociedades mercantiles que resuelva con criterio certero estos problemas y otras cuestiones y que sirva de base para la aplicación analógica de las soluciones a las demás personas morales. “Ya en 1977 -señaló-, Manuel de la Cámara señalaba su “sorprendida extrañeza” ante el abandono de la idea de esa Ley General o de ese Código. Hoy, treinta años después, la idea se ha retomado; la Propuesta de Código de Sociedades es ya una realidad. Pero, a lo que parece, los poderosos, que luchan permanentemente contra la normatividad, pueden más que los impulsores de las leyes. Triste sino de un país en el que las antiguas grandes leyes del Derecho privado no son venerables, son simplemente viejas, y las nuevas no terminan de ver la luz”.