IGNACIO GOMÁ LANZÓN
Notario de Madrid

Engalabernos y medianería horizontal
El tema objeto de este artículo me ha interesado desde hace mucho tiempo y me ha impulsado a publicar algunos trabajos sobre él, de diversa entidad. Allá por 1989, al poco de empezar a ejercer, se me presentó una señora que era dueña de dos casas contiguas en Tomelloso, provincia de Ciudad Real, con la particularidad de que una habitación de una de ellas montaba sobre la otra, que, a continuación, se vendía. Se trataba de un engalaberno o casa a caballo que, como las casas empotradas, desafiaba a los milenarios principios de accesión y de extensión del dominio en sentido vertical, según los cuales el dueño del suelo es dueño del vuelo (recordemos el brocardo medieval atribuido a Cino DE PISTOIA: "Qui dominus est soli dominus est usque ad caelos et ad inferos"). En la legislación positiva, recogiendo esta idea, establece en el art. 350 del Código Civil que "el propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de policía"; y aunque la doctrina, basada en el progreso técnico, haya limitado la amplitud de este principio al interés razonablemente protegible del dueño, que no pude impedir la navegación aérea o la construcción de los túneles del metro, lo cierto es que la regla general no admitía excepciones más allá de la división entre el suelo y el vuelo que es el derecho de superficie (justificada y permitida por el hecho de ser temporal) o el régimen de propiedad horizontal (que en realidad es una simple modulación del principio de accesión, porque el suelo sigue siendo común a través de la cuota).

"Una resolución de la DGRN de 6 de noviembre de 1985, había admitido la 'medianería horizontal', que recogía la solución que el Tribunal Supremo había ido dando a estos supuestos, frecuentes, sobre todo en los centros históricos de muchas poblaciones, y acusadamente en las de tradición árabe"

Poco tiempo antes, una resolución de la DGRN de 6 de noviembre de 1985, había admitido la llamada "medianería horizontal", que recogía la solución que el Tribunal Supremo había ido dando a estos supuestos, frecuentes en la realidad práctica, sobre todo en los centros históricos de muchas poblaciones, y acusadamente en las de tradición árabe (de un urbanismo mucho más angosto y laberíntico, en el que prima lo interno sobre los externo). Esta figura venía a reconocer que existían, en esas limitadas inmisiones, una medianería en el elemento común de separación de ambas propiedades (techo de una y suelo de otra), sin que fuera necesario constituir para el caso un régimen tan abigarrado de relaciones como el de la propiedad horizontal. Esta resolución fue luego, sin embargo anulada por problemas formales (y no se encuentra en el Anuario), pero a mí me sirvió para solucionar el problema: se manifestaba la existencia de un signo aparente de servidumbre entre ambos edificios, consistente en que una habitación de una casa montaba sobre una habitación de la otra casa y se establecía una breve regulación de la medianería de la cubierta-techo, estableciendo que tales habitaciones pertenecían a sus casas respectivas formando cada una un solo objeto de derecho. Al día de hoy no he tenido noticias de ningún problema de inscripción. Con posterioridad he usado alguna otra vez esta misma idea, por ejemplo para conseguir el reparto de una casa de acuerdo con las disposiciones testamentarias, y me consta que otros compañeros han usado fórmulas parecidas para resolver estas cuestiones no contempladas por los libros.
Pero un tiempo más tarde tuve a oportunidad de hacer en La Notaria (5/1999) un breve comentario al artículo llamado "La superposición de inmuebles: Estudio de las casas empotradas o engalabernos y de las casas a caballo" de Maria Jesús López Frías (RCDI núm 650), en el que, después de ponderar el estudio que realizaba la autora, hacía notar la falta de un examen en profundidad o de naturaleza jurídica de la cuestión planteada. Y como el tema me interesaba, aproveché la convocatoria de Martín Garrido Melero al Primer Congreso de Derecho Civil Catalán (en aquel momento en pleno proceso de cambio) para presentar una ponencia denominada "Las insuficiencias del régimen de la propiedad horizontal. Casas empotradas y a caballo: la finca tridimensional" (publicada en La Notaría 9-10/2001). En este estudio mostraba  existencia de supuestos que encajaban mal en el régimen de propiedad horizontal como las urbanizaciones privadas, chalets adosados, la prehorizontalidad, los aparcamientos de vehículos, y por supuesto las casas empotradas o engalabernos y las casas a caballo. A continuación estudiaba toda la jurisprudencia llegaba a la conclusión de que, con alguna excepción, podríamos considerar reconocida jurisprudencialmente la llamada "medianería horizontal", (sobre todo a partir de la STS de 28 de abril de 1972, que marca un hito en esta evolución y que da nombre a la figura) y afirmar que esta creación jurídica presupone:
- la superposición o interferencia entre el vuelo de  inmuebles colindantes, y por tanto asentados sobre solares distintos, o la superposición directa de dos inmuebles en un único solar, cada una con su salida.
- la inexistencia de ningún otro elemento común diferente del muro divisorio entre ambas propiedades (pared-techo-suelo), en especial salida común a ambos edificios.
Y en relación a su configuración jurídica, podríamos afirmar que la jurisprudencia mayoritariamente entendía:
- Que no le sería de aplicación directa, dada la falta de dichos elementos comunes, la institución del condominio ordinario (y por tanto no se reconocería la acción de división ni de la de retracto a ninguno de los titulares superpuestos).
- Que tampoco sería de aplicación directa el régimen de la propiedad horizontal, por la total sustantividad e independencia de los elementos superpuestos.
- Que implica la existencia de dos verdaderas propiedades interferidas horizontalmente, que incluso permitiría la demolición de engalaberno y su reconstrucción sin contar con el consentimiento del edificio sobre el que se apoya
- Que la tal figura está carente de regulación jurídica y que le sería aplicable por analogía lo dispuesto en la ley sobre la medianería sobre el único elemento común existente.
A continuación, estudiaba la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado (sobre todo la resolución de 26 de junio de 1987), haciendo notar que su posición era mucho más restrictiva, pues, aun reconociendo a los particulares de la facultad de elección del instrumento jurídico que, entre los varios que proporciona el ordenamiento, resulte más adecuado al caso concreto en función de sus características peculiares y de los fines o intereses perseguidos, señala sus límites y rechaza la inscripción pretendida de la segregación de un local de un edificio para integrarlo en el colindante, con la correspondiente servidumbre de apoyo, considerando que la figura solo tenía encaje en la propiedad horizontal. Para ello se basa en tres argumentos fundamentales:
a) La extensión del dominio en sentido vertical pues "el dominio de un terreno se extiende a todo el espacio delimitado por la proyección vertical de sus linderos"  y la necesidad de definir los objetos de derechos dominicales de acuerdo con la aptitud para el aprovechamiento independiente y con la exigencia social de no disminuir injustificadamente las potencialidades económicas o de goce de los bienes.
b) El principio de accesión de lo edificado al suelo (artículos 353 y 358 del Código Civil), de modo que toda pretendida excepción no podrá ser reconocida jurídicamente si no cuenta con respaldo legal suficiente;
c) El concepto de objeto de derecho pues no cabe considerar como unidades jurídicas absolutamente independientes, lo que no son sino partes inseparables de un todo.
Ciertamente las posiciones de los tribunales y de la Dirección son distintas, porque aquellos se encuentran con un problema dado que tiene que solucionar y la Dirección trata de lograr la adecuación a la ley evitando que el problema se produzca; pero, en mi opinión, no parecía que hubiera que negar legitimidad a la figura, por lo que a continuación desarrollaba una argumentación doctrinal defendiendo la legalidad la superposición de titularidades sin necesidad de la constitución de la propiedad horizontal, que luego recordaré, y patrocinaba un concepto más amplio de finca, que llamaba la "finca tridimensional".Poco después, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 2001 vuelve a insistir en su línea permisiva, reconociendo las propiedades superpuestas en el caso de una casa que se remete en otra. En definitiva, el Alto Tribunal persiste en su línea de no considerar aplicable a estos casos la normativa de la propiedad horizontal ni la de la comunidad ordinaria, como parece de todo punto lógico, sino más bien la de la medianería, una comunidad sui generis de goce o utilización, aunque quizá el hecho de que la Audiencia estableciera ya la existencia de unos porcentajes de comunidad y participación, no impugnados, enturbia la claridad del supuesto. Esta sentencia la comenté en La Notaria de marzo 2002, abogando por un cambio en la doctrina de la Dirección en el sentido apuntado por el Tribunal Supremo.

El cambio de orientación de la DGRN: las resoluciones de 5 de abril de 2002 y 24 de febrero de 2007
Y hete aquí que la Dirección General, en resolución de 5 de abril de 2002, cambia su orientación y permite la inscripción cono finca independiente de una unidad subterránea constituida por un volumen edificable bajo suelo de carácter público, previa la correspondiente desafectación, sin necesidad de propiedad horizontal. Considera que la resolución de 26 de junio de 1987, antes citada, se refiere a otro supuesto distinto porque el local que se trataba de segregar no formaba una entidad autónoma (para mí, en el fondo, era lo mismo) y, después de establecer que el principio de accesión tiene excepciones (ley de Minas, Navegación Aérea, etc) entiende que lo que hay es un complejo inmobiliario, reconocido en la modificación de la ley de propiedad horizontal llevada a cabo por la ley 8/1999 de 6 de abril, que permite incluso tal figura aunque no haya elementos comunes pero sí servicios generales. En realidad era admitir la "medianería horizontal", que no es más que el complejo inmobiliario más simple (formado por dos propiedades y una pared común).
Y aquí estábamos cuando, estando yo destinado en Gerona, una importante empresa promotora catalana (concretamente Inmobiliaria Colonial, que me ha permitido usar su nombre), me plantea una interesante cuestión. Iban a promover un conjunto de edificaciones en un solar (que compartían con una empresa italiana), y bajo el solar se iba a construir una planta de garajes. El problema se encontraba en que había que ceder, por las previsiones urbanísticas vigentes una importante superficie del solar al Ayuntamiento, y esta superficie se encontraba encima del parking, que pretendía seguir siendo de titularidad privada. Animado por el cambio de criterio de la Dirección les sugerí el camino de la medianería horizontal (en la que les dije que firmemente creía) y con una confianza que todavía les agradezco, el Ayuntamiento y la empresa promotora firmaron un convenio urbanístico en unos términos muy similares a los indicados al principio, estableciendo la medianería o comunidad en el forjado, distribuyendo gastos responsabilidades y titularidades de la medianería, estableciendo en definitiva dos titularidades superpuestas. La constitución de la medianería horizontal, la segregación de la superficie cedible, la cesión, y las demás operaciones hipotecarias y urbanísticas se realizaron con éxito y se inscribieron sin ningún problema, con la plena colaboración del registrador de la propiedad, Carlos Pérez Marsá, un buen amigo recientemente fallecido.
Recientemente, y este es el motivo inmediato del trabajo, la Dirección General ha vuelto a pronunciarse sobre la materia, en un supuesto muy parecido al que acabo de mencionar, en la resolución de 24 de febrero de 2007 (BOE 4 de abril). La cuestión que se plantea es la posibilidad de inscribir separadamente el suelo y el subsuelo, quedando el primero bajo titularidad privada, sin previa constitución del régimen de propiedad horizontal, ni reserva del derecho de subedificación ni siquiera un acto de modificación hipotecaria que justifique la creación de diversas fincas registrales donde antes había una sola, y siendo además el suelo de titularidad pública y el subsuelo de titularidad privada que, en principio, puede complicar más el supuesto por la aplicación de normas de Derecho Público (lo mismo ocurría en la resolución de 2002).

"Las posiciones de los tribunales y de la Dirección son distintas, porque aquellos se encuentran con un problema dado que tiene que solucionar y la Dirección trata de lograr la adecuación a la ley evitando que el problema se produzca"

La resolución directamente, estima que "no existen obstáculos estructurales en nuestro Ordenamiento Jurídico para la configuración  de un régimen distinto al suelo (que abarcaría lógicamente también al vuelo) y el subsuelo. Incluso nuestro sistema permite configurar las fincas no solamente en su concepto clásico de fincas perimetrales terrestres sino como volúmenes edificables -o subedificables- siempre que conforme a las reglas generales estén suficientemente definidos". En la estela de la resolución de 2002, admite paladinamente las propiedades superpuestas, si bien, como por otro lado es lógico, exige algún tipo de modificación hipotecaria (que en el supuesto planteado, al parecer, no se realizaba), que podría consistir en:
- Una segregación, con la correspondiente licencia, en el caso de que se quiera formar una finca totalmente independiente.
- La aplicación de la técnica de la división horizontal aplicable a los complejos inmobiliarios si lo que se quiere es establecer un desdoblamiento del régimen jurídico del suelo-vuelo y subsuelo, al existir un elemento común entresuelo y subsuelo que será precisamente la línea de separación entre uno y otro, normalmente a través de un forjado.
Finalmente, el art. 17. 4. de la ley 8/2007 de 28 de mayo, de Suelo, publicada cuando ya estaba terminado este trabajo, consagra finalmente con rango de ley la solución del complejo inmobiliario para la solución de estos problemas, cuando se trata de desdoblamiento entre propiedad pública y privada..
La resolución, con ser avanzada y estar yo de acuerdo personalmente con su criterio, merece algunas precisiones, extensibles, por supuesto, al nuevo criterio admitido por al ley del Suelo.

La búsqueda de una justificación dogmática o doctrinal
Por un lado, aunque admite el desdoblamiento entre el suelo y el vuelo, no ofrece una base doctrinal de peso, más allá que el hecho conocido de que el principio de accesión tiene excepciones, que pueden ser derivadas de la voluntad del propietario o de la ley (las mencionadas de la leyes de Minas, Navegación Aérea, Aguas y Patrimonio Histórico). En cuanto a las primeras, menciona el derecho de superficie y el de subedificación, pero en realidad tales supuestos no son excepciones, pues el derecho de superficie es temporal y el de subedificación o sobreelevación desembocan en la propiedad horizontal, en la cual el suelo es común. La segundas sí son excepciones, basadas en un interés social o común, pero no parecen suficientes como único argumento para admitir un desdoblamiento privado entre el suelo-vuelo y subsuelo, con vulneración del principio de accesión.
Para justificar tal desdoblamiento quizá sería necesario atacar los tres obstáculos teóricos que señalaba la resolución arriba citada de 26 de junio de 1987, como hice en el trabajo también citado de la revista La Notaria (9-10 2001) y que traigo como argumentación para sustentar la nueva orientación que toma la DGRN en su resolución de 2007:
a) El de la extensión del dominio en sentido vertical, no es un obstáculo real y sí puede ser destruido con las excepciones legales que menciona la resolución de 2007. El mismo artículo 350 del Código Civil, interpretado conforme a la moderna doctrina, lleva a la conclusión de que el dueño puede utilizar el vuelo y el subsuelo de su finca en cuanto interese a la explotación de su fundo, y siempre "con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas". Por lo cual el alcance vertical de la propiedad no sería obstáculo a tales inmisiones cuando estas se produjeran a tal altura o profundidad que no perturbaran al dueño en la explotación de su fundo, del modo que el dueño de la cumbre de una montaña no puede impedir la expropiación a efectos de la construcción de un túnel, como dice PEÑA. La limitación de esta extensión ha sido además expresamente reconocida en la nueva ley de Suelo de 28 de mayo de 2007, que en su artículo 8 punto 2 establece que las facultades del propietario "alcanzarán al suelo y subsuelo sólo hasta donde determinen los instrumentos de ordenación urbanística, de conformidad con las leyes aplicables y con las limitaciones y servidumbres que requiera la protección del dominio público".
b) Un obstáculo de más envergadura es el principio de accesión, y más en concreto el de superficies solo cedit, en cuya virtud el dueño del suelo es dueño de lo que se edifica o planta sobre éste o de las construcciones existentes bajo el suelo; principio de gran antigüedad y fuerza, consagrado en el artículo 358 del Código Civil, y que como anteriormente señalaba sólo admite unas pocas excepciones o más bien modulaciones.
Sin embargo, no parece que este obstáculo sea insalvable. Es bien conocida la existencia de voces que consideran el principio "superficies solo cedit", como derivado del principio accesorium sequitur principale, representa un evidente anacronismo, pues no puede mantenerse la idea de que la tierra es y sigue siendo lo principal y accesorio lo que sobre ella se construya o levante de modo indisoluble y fijo, como dice LOPEZ VILAS¹. ALONSO PEREZ, señala que en nuestros días, la vieja máxima de que lo accesorio sigue  a lo principal nos debe llevar a ver lo principal en la edificación. Para él, el principio de accesión en beneficio del suelo representa unos criterios históricos trasnochados y propios de una sociedad artesanal y agraria  con escasas exigencias industriales y vinculado no tanto a una concepción individualista de la propiedad como a una sobrevaloración del suelo². Y lo malo, sigue diciendo, no es el principio, normal en su entorno histórico y de acuerdo con el modo de vida de los romanos, sino hacer de él un dogma a lo largo del ius commune, que fue recibido como tal en la Codificación: el Código Civil reitera incesantemente la plenitud absorbente del dominio, con independencia de que las edificaciones o plantaciones sean de mayor valor. El legislador del siglo XIX sigue funcionando con los mismos criterios económicos que los juristas romanos. Y la Dirección General de los Registros y del Notariado, (al menos hasta las resoluciones más recientes) fiel intérprete de estos principios, recoge la jurisprudencia romana: evitar en los posible las situaciones de condominio y la existencia de propiedades diferentes sobre suelo y vuelo (Resolución de 19 de mayo 1952). Y lo cierto es que el principio de accesión ha tenido que ser dulcificada mediante la consagración jurisprudencial del fenómeno de la accesión invertida en la construcción extralimitada. Ahora bien, el que el principio superficies solo cedit se encuentre un tanto tambaleante no soluciona nuestro problema, pues tratándose de accesión, sea la clásica o sea la invertida la aplicable, la propiedad de suelo y vuelo queda reunida en una sola mano. Y la cuestión es como justificar que hubiera dos "manos", es decir, dos dominios.

"La resolución directamente, estima que no existen obstáculos estructurales en nuestro Ordenamiento Jurídico para la configuración  de un régimen distinto al suelo y el subsuelo. Incluso nuestro sistema permite configurar las fincas como volúmenes edificables o subedificables"

 Ello nos lleva a buscar en el fundamento de la accesión, que no es otro que el principio accesorium sequitur principale y plantearnos que si puede mantenerse que no en todos los casos la edificación cederá al suelo, pues en ocasiones son exigencias de justicia el que no sea así (como en el de las construcciones extralimitadas), ¿por qué no ha de admitirse que lo accesorio no siga a lo principal, al menos con carácter imperativo?
Dice ALONSO PÉREZ³ que aunque se dice que la accesión depende de la imagen absorbente del dominio romano, en realidad los juristas tendían a la delimitación y cuando hay adherencias o conjunciones de cosas, se debe deslindar el derecho de cada uno y si no se puede, entonces el derecho de reivindicar debe quedar en suspenso y se da entrada a la propagación del dominio de la cosa principal sobre la accesoria (la inaedificatio romana: viga introducida en edificio ajeno que no puede separarse mientras subsista el edificio, pero su propietario conserva la propiedad hasta la destrucción de lo construido).
Esta idea, que me parece valiosa, me conduce a pensar que la regla general será que lo accesorio siga a lo principal, incluso con carácter imperativo y necesario, en todos aquellos casos en los que el deslinde del derecho de los objetos adheridos sea imposible, como es precisamente el caso de la construcción de una edificación en suelo ajeno, en la que no cabe el deslinde entre el vuelo, la edificación, que tiene un valor económico y un aprovechamiento claros y distintos, y el suelo, que con una edificación levantada no puede tener el carácter de derecho. Por eso el derecho de superficie, que permite la separación de la titularidad del suelo y de la edificación, tiene carácter temporal, revirtiendo la edificación al terminar su plazo al dueño del suelo.
En cambio, no me parece que haya de ser imperativa la regla accesorium sequitur principale en aquellos otros casos en los que la adherencia se produce entre cosas que pueden ser perfectamente deslindadas y, no sólo ello, sino que tales cosas pueden ser objeto de aprovechamiento independiente. Y tal es el caso que nos ocupa, en el que el suelo y parte del vuelo, susceptibles de aprovechamiento, pertenecen a una persona, y otra parte del vuelo, también susceptible de aprovechamiento, pertenece a otra, porque ambos libremente, lo han acordado así al amparo del principio de la libertad de contratación y del numerus apertus en la creación de derechos reales.
En este sentido, como destaca LOPEZ VILAS, si bien tradicionalmente nuestro Tribunal Supremo ha visto en el artículo 353 del Código Civil un reconocimiento del principio accesorium sequitur principale, también ha precisado que "la aplicación del mismo exige como supuesto necesario una relación entre dos cosas, en cuya virtud se presenta o aparece una como dependiente de la otra, y ésta con carácter de preeminencia respecto a la subordinada, por lo que si las cosas son independientes entre sí, no cabe la aplicación de aquélla máxima jurídica reconocida en el art. 353 (así STS de 31 de mayo de 1941 y otras posteriores que la reiteran". También con motivo de la accesión invertida ha habido alguna sentencia del Tribunal Supremo que, en contra de otras resoluciones anteriores, ha proclamado que la regla del art. 358 no tiene carácter imperativo, como por ejemplo la de 14 de marzo de 1983.  
En conclusión, el segundo obstáculo, que es el principio de accesión, podría quedar salvado si se considera que la regla accesorium sequitur principale no tiene carácter imperativo cuando cosa principal y cosa accesoria aunque unidas son deslindables y susceptibles de aprovechamiento independiente y así lo acuerdan sus respectivos dueños. Y ello nos lleva precisamente al último de los obstáculos propuestos.
c) Nos referimos a la cuestión del objeto, es decir, de la imposibilidad de considerar objeto de derecho independiente o formando parte de un edificio colindante, a un engalaberno, habitación, o casa a caballo que forma parte inseparable, y en sentido técnico, parte integrante de otro edificio. En este sentido, recordemos la anteriormente examinada resolución de la Dirección General de 26 de junio de 1987, que considera que el local segregado tiene una interdependencia física con el edificio de que forma parte por la existencia de diversos elementos como las cimentaciones, conducciones, etc, que impiden el goce separado. No obstante, tal argumento es débil pues puede ocurrir, y ocurre frecuentemente, que la independencia es tal que para nada se precisa al resto del edificio.
Pero en el fondo el problema de la supuesta interdependencia es su conexión con la regla general de que en las cosas compuestas por varias partes integrantes, éstas no pueden ser objeto de derecho separado. Se dice igualmente que la única excepción a ello es la propiedad horizontal que permite la propiedad separada de partes integrantes, si bien ello se justifica en virtud de que la propiedad del edificio está indisolublemente unida a la propiedad de cada uno de sus elementos privativos.
Sin embargo, ese argumento tampoco convence totalmente. Ciertamente en las cosas compuestas, cada una de sus partes integrantes no puede ser objeto de derecho separado, pero ello es porque no es susceptible de individualización y de apropiación separada, consecuencia necesaria del principio de especialidad. En la construcción de un edificio, no podrá ser objeto de derecho separado un ladrillo que forme parte de la pared, porque no es susceptible de aprovechamiento independiente. Pero una vez levantado tal edificio no tenemos una cosa compuesta, sino una cosa única divisible en espacios diferentes susceptibles de aprovechamiento individualizado, cada una de las cuales no son "parte integrante" en sentido técnico, sino un espacio físico, parte divisible y aprovechable separadamente: lo definitivo para la individualización de los inmuebles es la determinación de sus linderos, "indispensable en toda enajenación de inmuebles", como dice el artículo 1471 del Código Civil, y ello es perfectamente determinable en los casos que examinamos si añadimos a los cuatro puntos cardinales el lindero inferior y el superior. Del mismo modo, una finca rústica se puede enriquecer con una plantación y cada árbol no podrá ser objeto de derecho separado, pero si cabe la segregación y venta de parte de finca con sus respectivos árboles. E incluso, dando la vuelta al argumento anterior, buena prueba de ello es la propiedad horizontal que permite la propiedad individual de partes de dicho edificio.
Resulta en este sentido iluminadora la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 23 de octubre de 1998 en la que se planteaba el supuesto de una casa en planta baja que se procede a dividir en tres viviendas de planta baja sin acudir al régimen de propiedad horizontal. El registrador considera que se está dividiendo una unidad físico-económica sin que de sus descripciones resulte que las casas resultantes tengan autonomía físico-económica entre sí. La Dirección, curiosamente citando su  arriba citada resolución de 26 de junio de 1987 (en la parte en que reconoce la libertad de los particulares para la elección del instrumento jurídico más adecuado), dice ahora que tal división no puede ser objetada porque la división se hace en relación al suelo y cada porción de construcción es susceptible de aprovechamiento separado, por lo que no se exige la constitución de propiedad horizontal. Es decir, la Dirección entiende en su resolución de 1987 que un edificio es un objeto inescindible si se segrega un pequeño trozo de su planta baja, y en cambio, en la de 1998, entiende que no lo es cuando tal edificación se trocea verticalmente, dando lugar a tres casas. Se trata, en mi opinión de resoluciones contradictorias, pues el argumento de la existencia de elementos como conducciones, canalizaciones, etc, que crean una interdependencia, deberían ser válidos tanto para la división vertical como para la horizontal.

"La resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 23 de octubre de 1998 se planteaba el supuesto de una casa en planta baja que se procede a dividir en tres viviendas de planta baja sin acudir al régimen de propiedad horizontal"

Por consiguiente, si el principio de accesión no es obstáculo, tampoco ha de serlo el objeto, pues los elementos superpuestos son perfectamente susceptibles de aprovechamiento independiente, ya por separado en el caso de las casas a caballo, o a través del edificio colindante en el caso de las empotradas.
Y creo que con estos argumentos queda suficientemente fundamentado el criterio de la resolución, rogando se me perdone la presunción de la "autocita".

La búsqueda de una solución técnico-jurídica
Un segundo aspecto que me gustaría destacar de la resolución es el de la solución técnica que admite: o bien la segregación (es de suponer que porque no hay elemento común alguno) o bien la "técnica de la división horizontal aplicable a los complejos inmobiliarios privados".
Me gustaría precisar aquí que el segundo supuesto, el del complejo inmobiliario no es otra cosa que la "medianería horizontal" de la que se hablaba al principio y no será (salvo que haya elementos comunes por tratarse de una edificación) la "división horizontal" a la que confusamente alude la resolución.
Es fundamental distinguir aquí el complejo inmobiliario de la propiedad horizontal y el elemento diferenciador es el principio de unidad de parcela:
-en la propiedad horizontal, el edificio que constituye su base, junto con la parcela, es un solo objeto de derecho (aunque ello es compatible con que varias de sus partes integrantes sean de titularidad privativa con un inseparable derecho sobre los elementos comunes). Por ello el edificio en su conjunto abre folio registral, puede ser objeto de agrupación o pude ser hipotecado en su conjunto, sin necesidad de distribución de responsabilidad entre los diversos pisos o locales (art. 218 Reglamento Hipotecario), y el suelo es común. Véase la figura:
-En cambio, en el complejo inmobiliario propiamente dicho, el conjunto no es una sola cosa (piénsese en las urbanizaciones privadas con alguna finca común), no cabe hipoteca sin distribución sobre todo el complejo, el suelo no es común y cada finca del complejo es libre e independiente aunque goce de algunas zonas comunes. Véase esta figura:
Pues bien, la medianería (horizontal o no) es el complejo inmobiliario más simple existente entre dos edificios que, conservando totalmente su independencia, tienen inseparablemente unido un derecho sobre un elemento común: la pared medianera, sea en sentido vertical u horizontal. Y es que la idea es precisamente evitar la constitución de un régimen mucho más abigarrado de relaciones como el de propiedad horizontal (existencia de un solo objeto, cuotas, elementos comunes y parte integrantes), pues no responde a la realidad, que es mucho más simple: fincas totalmente independientes que tienen algún punto de conexión, para su mejor aprovechamiento.
Ciertamente la reforma de la ley de Propiedad Horizontal de 1999, que introduce el artículo 24 y su regulación de los complejos inmobiliarios deja en la duda de a qué se está refiriendo, pues parece admitir en su párrafo primero (al referirse a "una sola comunidad de propietarios" y a una "agrupación de comunidades") tanto supuestos de parcela única con propiedad horizontal tumbada como a supuestos de complejo inmobiliario propiamente dicho, con varias parcelas. PEÑA señalaba que este artículo se refiere solo a estos últimos, por lo que en ningún caso se le podrá aplicar íntegramente el régimen de propiedad horizontal, como señala el art. 24 LPH porque el complejo tiene una naturaleza distinta del de la propiedad horizontal⁴. En mi opinión, lo cierto es que la reforma pareció preocuparse más por el aspecto organizativo de la junta de propietarios que por el jurídico real⁵, pero ello no significa que no deban distinguirse ambos supuestos, dado que técnica y dogmáticamente presentan diferencias notables.
Finalmente, como antes se señalaba, el art. 17. 4. de la ley 8/2007 de 28 de mayo, de Suelo, reconoce expresamente la vía de los complejos inmobiliarios para la división entre suelo público y suelo privado, al señalar: "Cuando, de conformidad con lo previsto en su legislación reguladora, los instrumentos de ordenación urbanística destinen superficies superpuestas, en la rasante y el subsuelo o el vuelo, a la edificación o uso privado y al dominio público, podrá constituirse complejo inmobiliario en el que aquéllas y ésta tengan el carácter de fincas especiales de atribución privativa, previa la desafectación y con las limitaciones y servidumbres que procedan para la protección del dominio público".  Esta norma supone en definitiva la culminación de la evolución jurídica en esta materia y parece extensible a lo supuestos de superposición de propiedades privadas. No obstante, es de reconocer que su introducción va a resolver uno de los problemas más frecuentes en materia edificatoria-urbanística, que es la naturaleza de los derechos sobre los aparcamientos subterráneos, cuando la superficie ha de ser de titularidad pública (plazas, calles...). La posibilidad de superponer titularidades solventa la farragosa y poco deseada aplicación de la institución de las concesiones administrativas.
En definitiva, creo que el criterio de la admisión de la "propiedad tridimensional" es un avance del derecho en el que el notariado ha tenido un papel determinante de adecuación de las viejas estructuras a las nuevas realidades.

¹ LOPEZ VILAS, Ramón: "Comentario del Código Civil". Ministerio de Justicia, 1993. Art. 358, pág. 1007.
² ALONSO PEREZ, Mariano: "Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales", dirigida por Albaladejo. EDERSA. Tomo V. Vol. 1º. Art. 358. En efecto, para este autor el Imperio Romano no necesita otorgar relevancia a edificación y planta. Había espacio suficiente donde vivir. El suelo fue, en cambio, para aquel mundo cultural, expresión de todo un ordenamiento centrado en el cultivo del fundus instructus y en la unión del solar con la casa como un todo inescindible donde germinan las instituciones jurídicas que el derecho romano nos legó: la familia, la propiedad y la herencia; enemigos del condominio y partidarios del deslinde, es para ellos menos complicado expandir el dominio que establecer una participación.
³ Ob. cit., comentarios al art. 353.
⁴ PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, M: "Derechos Reales. Derecho Hipoecario", Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999, pág. 568.
⁵ Véase mi trabajo "La propiedad horizontal estesa" (tumbada) en La Notaria 11.-12 2003 y el trabajo de Ignacio Martínez-Gil Vich "Complejos Inmobiliarios: ¿Agrupación registral previa?" en esta misma revista de Noviembre-Diciembre de 2005.