MANUEL ATIENZA
Catedrático de Filosofía del Derecho en la Universidad de Alicante

SOBRE LA ÉTICA DE LOS TRANSPLANTES DE ÓRGANOS
"A Jessica Gorlin"

En el pasado mes de mayo, una cadena de televisión holandesa anunció que emitiría un programa de reality show, "El gran espectáculo de los donantes", en el que una mujer, con un cáncer terminal, donaría (en vida) uno de sus riñones a uno de los tres candidatos que competirían en el concurso: cada uno trataría de convencerla para que fuera él el elegido; además, se pasarían diversas entrevistas, previamente grabadas, con los candidatos y con familiares y amigos de estos últimos; y los teleespectadores podrían influir en el resultado (no determinarlo) votando, vía SMS, en favor de alguno de los tres candidatos.
El anuncio produjo un gran escándalo nacional e internacional. La Federación holandesa de Trasplantes, por ejemplo, lo consideró un caso "cercano a la venta de órganos"; y varias asociaciones de pacientes y televidentes, algunos partidos políticos, etc. criticaron ásperamente a la cadena televisiva y a la empresa productora (la misma que en su día ideó "El gran hermano") y exigieron a las autoridades que prohibieran la difusión del programa. El ministro de educación (en funciones del de sanidad) afirmó que el programa le parecía "impropio y contrario a la ética", especialmente por el elemento de competitividad que contenía, pero se negó a tomar ninguna medida para impedir su emisión: "la Constitución me prohíbe interferir en el contenido de los programas; (...) sería censura". Añadió que "la donación en vida de un órgano a una persona elegida por el afectado es perfectamente posible [en Holanda]". Y aprovechó la ocasión para animar a que hubiera un debate acerca de qué incentivos para la donación de órganos podían considerarse o no éticos; puso como ejemplos la iniciativa de una empresa funeraria que ofreció descuentos a los familiares de los fallecidos que se hubiesen inscrito como donantes, y la propuesta del Instituto Holandés del Riñón en el sentido de dar preferencia en las listas de espera de órganos a los que fueran donantes. Por su parte, el presidente del canal televisivo dijo conocer que el programa era muy controvertido y que mucha gente consideraba su emisión de mal gusto pero, en su opinión, "la realidad es todavía más chocante y de peor gusto: esperar por un órgano es como jugar a la lotería". Al parecer, en Holanda el tiempo de espera es superior a cuatro años y muchos enfermos mueren por no haber sido trasplantados. El programa, según él, podía contribuir a concienciar a la población al respecto y, de esa manera, a mejorar la situación.

"¿Es inmoral la acción que responsables del canal televisivo llevarían a cabo? La opinión parece considerar que atentaba contra la dignidad de los posibles receptores del órgano. El problema, que no es tan fácil aclarar qué debe entenderse por 'dignidad' o por 'trato indigno'"

En España, las reacciones fueron más adversas. La ministra de sanidad y consumo declaró en una rueda de prensa que "hay límites que en absoluto se pueden franquear" como es "la consideración de la medicina como un espectáculo"; y añadió que "si el caso holandés se hubiera producido en España, el Ministerio hubiera intervenido" solicitando "la intervención judicial si hubiera sido necesaria para impedir la emisión de un programa así". El director de la Organización Nacional de Trasplantes calificó el concurso de "compraventa de órganos" y de "comercialización aberrante". Y en los foros de opinión de internet que he tenido oportunidad de consultar las reacciones ante la noticia han sido, por lo general, de indignación: "es inmoral lo que se les hace pasar a los posibles receptores de ese riñón"; "[el programa] sólo puede ser fruto de personas desequilibradas y sin escrúpulos (...) los posibles espectadores del reality serían por el estilo"; "¿no se puede prohibir un programa denigrante en el que se juega con la vida de las personas?"; "un concurso así es equivalente a la venta de órganos"; "es lo más aberrante e indigno que he visto nunca"; "no se trata de libertad de expresión, sino de jugar con la enfermedad y el dolor de unos enfermos"; etcétera.
El programa se emitió el viernes 1 de junio y tuvo una gran audiencia: más de un millón de espectadores (en un país de unos 16 millones de habitantes). En el último momento del programa, antes de saberse quién era el ganador del riñón, el presentador reveló que, en realidad, se trataba de un montaje destinado a sensibilizar a la opinión pública y que, en consecuencia, no iba a tener lugar ninguna donación. La enferma terminal de cáncer resultó ser una actriz y los concursantes (una locutora de radio, un estudiante de enfermería y un asistente social) eran, efectivamente, enfermos a la espera de un trasplante y que habían participado en el programa conociendo de qué se trataba. Durante la emisión, 12.000 personas se hicieron donantes y 6 se ofrecieron como donantes en vida de un riñón. Las opiniones de los anteriormente críticos con el programa habían cambiado también significativamente: el ministro de Educación calificó la emisión de "maniobra excepcional" y de "una forma inteligente" de llamar la atención sobre la escasez de donantes en Holanda; el presidente del gobierno reconoció que, aunque no había sido el instrumento más adecuado para llamar la atención sobre el tema, se había avivado el debate sobre la donación de órganos; y, en general, nadie pasó de considerar el programa como algo peor que una muestra de "mal gusto".
El caso holandés plantea diversas cuestiones normativas (morales y jurídicas) de interés. Una es la de si el montaje televisivo integra un supuesto de mentira justificada. Otra, la de qué hubiera pasado si el programa hubiese sido un reality show  en serio: ¿se trataría realmente de un comportamiento -moral y/o jurídicamente- ilícito?, ¿por parte de quién? y ¿por qué?. Y la tercera se refiere a algo de carácter más general y presupuesto en el caso: ¿qué puede -en sentido fáctico y en sentido normativo- hacerse para incrementar la donación de órganos?, ¿qué criterios deben utilizarse para su distribución?

Cuestiones candentes
En un texto clásico (Sobre un presunto derecho de mentir por filantropía), Kant defendió la idea de que el deber de ser veraz tiene carácter incondicionado y no admite excepción alguna. Según él, no está justificado mentir ni siquiera en una situación en la que unos asesinos nos preguntaran si un amigo nuestro a quienes persiguen con intención de darle muerte se ha refugiado en nuestra casa. Es decir, aunque la mentira suponga la evitación de un grave daño (o la obtención de un gran beneficio), para uno mismo o para otro, se trataría siempre de "una injusticia cometida con la humanidad en general", ya que al mentir uno estaría haciendo "que las declaraciones en general no encuentren creencia alguna y también con ello que caduquen y pierdan vigor todos los derechos que están fundados en contratos".

¿Mentira filantrópica?
Ahora bien, Kant acierta seguramente al señalar cuál es la razón última por la que está mal recurrir al engaño: mentir (aunque sea para un buen fin) genera desconfianza, la desconfianza pone en riesgo instituciones básicas de nuestra sociedad y, en último término, hace imposible una vida racional y moral. Pero no me parece que haya una buena razón para seguirle en la consideración del deber de veracidad como un deber absoluto. Algo parecido ocurre con el deber de preservar la propia vida: Kant consideró que el suicidio no puede justificarse nunca porque, al suprimir la persona moral, hace imposible la moralidad misma; sin embargo, muchos piensan -yo también- que se puede ser kantiano en ética -suscribir los tres principios básicos del imperativo categórico: los de universalidad, dignidad y autonomía- y considerar que el suicidio, en determinadas circunstancias, es un comportamiento éticamente lícito. Volviendo a nuestro caso, puede pensarse que la excepción al principio de veracidad (no sólo el permiso sino, incluso, la obligación de mentir en ciertas circunstancias -por ejemplo, para hacer posible cierto tipo de investigación médica-) no sólo podemos universalizarla (o sea, aplicarla sin contradicción a todos los supuestos en los que se den esas mismas circunstancias), sino que es además condición necesaria para el desarrollo de instituciones básicas de nuestra sociedad, como la ciencia y la medicina.

"Hay razones para pensar que un programa como "El gran espectáculo de los donantes" atentaría en alguna medida contra la dignidad de las personas, aunque de ahí no pueda concluirse que su emisión debiera estar prohibida"

El problema reside entonces en determinar cuáles son las circunstancias que justifican (aunque sea excepcionalmente) recurrir al engaño, y si se dan o no en el caso holandés. Desde luego, no es fácil encontrar una respuesta general y completa, o sea, una formulación del principio de veracidad con sus excepciones (o, al menos, yo no estoy en condiciones de hacerlo), pero me parece que pueden señalarse determinadas características de nuestro caso que hacen plausible pensar que se trató de una mentira justificada: 1) El engaño tenía una motivación altruista y produjo, al menos a corto plazo, consecuencias positivas, en cuanto contribuyó al progreso de un objetivo valioso: incrementar el número de donantes de órganos. 2) Los participantes directos en el programa conocían de qué se trataba, de manera que en relación con ellos -los que estaban en la posición más vulnerable- no puede hablarse en absoluto de manipulación o de trato denigrante. 3) La mentira se mantuvo sólo por un corto tiempo (el estrictamente necesario para la consecución del objetivo -valioso- perseguido). 4) Es razonable pensar que los engañados -o, al menos, muchos de ellos- hubiesen consentido en un montaje de ese tipo, si hubieran tenido la oportunidad de pronunciarse al respecto: o sea, tendrían razones para sentirse engañados, pero no para sentirse tratados con falta de consideración y respeto (las declaraciones del ministro de educación holandés después de emitido el programa son, en este sentido, elocuentes). 5) La institución que, como consecuencia del engaño, parece haber quedado erosionada es, de manera central, la de los reality show, pero seguramente ello no puede ser considerado como una grave pérdida para la sociedad.

"Kant acierta al señalar cuál es la razón última por la que está mal recurrir al engaño: mentir (aunque sea para un buen fin) genera desconfianza, la desconfianza pone en riesgo instituciones básicas de nuestra sociedad y hace imposible una vida racional y moraL"

Jurídicamente inatacable
A pesar de lo sugerido por la ministra de sanidad española, no creo que en el Derecho español haya base para prohibir la emisión de un programa como el que se había anunciado en Holanda. Y no lo creo, por lo siguiente.
En primer lugar, es dudoso que la Ley sobre extracción y trasplantes de órganos de 1979 y el Real Decreto de 1999 que la desarrolla (y que deroga el anterior, de 1980) prohíban un tipo de donación como el anunciado en "El gran espectáculo de los donantes". La ley prevé la posibilidad de obtener órganos procedentes de un donante vivo. Exige, entre otros, el requisito de que “el destino del órgano extraído sea su trasplante a una persona determinada, con el propósito de mejorar sustancialmente su esperanza o sus condiciones de vida garantizándose el anonimato del receptor" (art. 4, d). A primera vista, la exigencia de anonimato (que sigue apareciendo en el Real Decreto: en el art. 2) afectaría al caso holandés, pero también a cualquier donación entre personas con relaciones de parentesco o afinidad que son, precisamente, los supuestos más frecuentes en la práctica. Se trata entonces de dilucidar cómo debe interpretarse el término "anonimato". Muchos (siguiendo a Romeo Casabona) han entendido que la garantía se refiere a terceras personas ajenas al proceso, o sea, que lo que se pretende impedir es la difusión de esos datos a través de los medios de comunicación de manera que, en definitiva, la prohibición sí que afectaría al caso holandés. Pero cabría hacer otra interpretación, seguramente también plausible (y más abierta que la anterior): el requisito del anonimato está dirigido a proteger al receptor (y al donante), pero es dudoso que en un supuesto como el que nos ocupa necesiten ser protegidos; o sea, más que de anonimato  habría que hablar aquí de confidencialidad o, si se quiere, de anonimato como derecho renunciable. En apoyo de esta última interpretación podría aducirse el art. 2 del Real Decreto (sobre "Normas y principios generales") en el que, después de enunciar cuáles son esos principios ("voluntariedad, altruismo, gratuidad, ausencia de ánimo de lucro y anonimato"), se añade, como fin justificativo de los mismos: "de forma que no sea posible obtener compensación económica ni de ningún otro tipo por la donación de ninguna parte del cuerpo humano". Y aquí, a pesar de las opiniones antes recogidas (alguna tan autorizada como la del director de la Organización Nacional de Trasplantes), no parece que se tratara -tal y como se publicitó el programa- de nada parecido a la venta de órganos; o, en todo caso, es perfectamente posible pensar en alguien completamente altruista (un donante genuino) que, sin esperar recibir nada a cambio, desea entregar uno de sus órganos no a cualquiera, sino a una persona que considere merecedora de ello.

"Una cadena de televisión holandesa anunció que emitiría un programa de reality show, en el que una mujer con cáncer terminal donaría (en vida) uno de sus riñones a uno de los tres candidatos que competirían en el concurso"

En segundo lugar, aunque se entienda que la normativa española de trasplantes prohíbe ese tipo de donación, de ahí no se puede inferir, sin más, que el Derecho español prohíba la emisión de un programa televisivo en el que se pretenda obtener -y es, en realidad, lo que se pretendía- el compromiso de una persona para hacer una donación; compromiso que, como es obvio, puede ser revocado en cualquier momento (en España o en Holanda); antes de la emisión del programa en Holanda hubo muchas voces que advirtieron de que, por diversas razones, esa donación no se iba a poder materializar. Digamos que la sanción apropiada podría ser la de hacer imposible la donación (lo que puede ser una manera de abortar ese tipo de programas televisivos) o (caso de que la donación tuviera lugar) tomar algún tipo de medida contra los profesionales de la medicina o los centros implicados. Pero no la de prohibir la emisión televisiva. Así, no parece que se pudiera prohibir la emisión de un programa en el que, pongamos por caso, se defendiera un modelo legislativo de trasplantes distinto -u opuesto- al actual (por ejemplo, basado en la compraventa de órganos), como no se han prohibido numerosos programas de los últimos años que abogan en favor de la eutanasia activa, de la despenalización del tráfico de drogas, etc. (o sea, conductas prohibidas y no por normas administrativas, sino de carácter penal). De manera que, en esto, el Derecho español no parece ser distinto del holandés, aunque las reacciones de las autoridades políticas en uno y otro país sí que lo hayan sido.

¿Moralmente correcto?
Ahora bien, una cosa es la calificación jurídica de una conducta, y otra su calificación moral. Cabe por ello preguntarse: ¿es inmoral el tipo de acción que donante, receptores, responsables del canal televisivo y televidentes llevarían a cabo en un programa de esas características? La opinión más generalizada parece haber sido la de considerar que el mismo atentaba contra la dignidad de los posibles receptores del órgano: estos últimos serían las víctimas morales del espectáculo y los otros (en diversos grados) culpables de una acción que supone un trato denigrante, indigno, para ciertas personas. El problema, naturalmente, es que no es tan fácil aclarar qué debe entenderse por "dignidad" o por "trato indigno".
Hay quien piensa, como el filósofo Jesús Mosterín en un libro reciente, que palabras como "dignidad" (cuando se usan para afirmar, por ejemplo, que el ser humano tiene dignidad) carecen de cualquier contenido semántico y que su utilización se debe a que "provocan secreciones de adrenalina en determinados hombres tradicionalmente proclives a la retórica"; de ahí su propuesta de que "en una discusión ética racional no deberían admitirse términos tan vacíos (...) so pena de convertirla en una ceremonia de la confusión". Yo no creo que Mosterín tenga razón en esto. Como es sabido, Kant entendía que la dignidad supone que al ser racional debe tratársele como un fin en sí mismo y no meramente como un medio, y no me parece que con ello se enuncie algo carente de significado; para poner un ejemplo claro, significa que la esclavitud es un atentado contra la dignidad -y una institución carente de justificación moral-, porque a un ser humano se le trata como un objeto, como la propiedad de otro; y si esto ocurre con la esclavitud, otro tanto (o algo parecido) cabría decir de muchas otras relaciones de dominación que suponen la anulación o una merma considerable de la personalidad moral, de la capacidad de actuar autónomamente. De todas formas, hay que reconocer que la diatriba de Mosterín tiene el interés de que obliga a utilizar la expresión "dignidad", y otras semejantes, con cautela; o sea, no basta con apelar sin más a la dignidad cuando se quiere desacreditar moralmente un comportamiento o una institución.
¿Por qué, entonces, un programa de las características de "El gran espectáculo de los donantes" supone tratar a ciertos seres humanos de manera indigna? La contestación quizás pudiera ser que quienes tienen que competir por un órgano están en una posición semejante a los gladiadores en el circo romano: unos y otros se ven obligados a luchar por su vida, por su supervivencia, porque se les ha colocado -sin ellos desearlo- en una especie de estado de necesidad y con el único propósito de crear un espectáculo, de entretener a un auditorio; su autonomía ha quedado, por ello, seriamente dañada. Sin embargo, la comparación no es del todo exacta: en el caso del programa televisivo holandés -tal y como se había anunciado- junto con la intención de crear un espectáculo estaba también el propósito de contribuir a un objetivo valioso (concienciar a la población de la necesidad de donar órganos); y, sobre todo, el estado de necesidad estaría provocado, en el caso de los gladiadores, por la acción voluntaria de otros seres humanos mientras que, en relación con los necesitados de un trasplante, su situación se debe a factores como el azar biológico, haber sufrido un accidente, o haber llevado cierto tipo de vida. Lo relevante (o lo más relevante) moralmente de la situación parece que no sería tanto el que algunos seres humanos se vean en una situación de estado de necesidad, y quizás tampoco el aprovecharse de esta circunstancia para hacer de ello un espectáculo, cuanto (sobre todo) el que alguien (distinto al que se encuentra en esa situación) la haya generado o, pudiendo evitarla, no lo haya hecho. En definitiva, el reproche de trato indigno parece suponer, en este caso, la idea de que existe otra forma de obtener y de distribuir órganos que no consiste en hacer que los posibles receptores se vean obligados a competir entre sí.

"La Federación holandesa de Trasplantes lo consideró un caso "cercano a la venta de órganos", y varias asociaciones de pacientes y televidentes, algunos partidos políticos, etc. criticaron ásperamente a la cadena televisiva"

Sistema correcto
Llegamos con ello a la última cuestión que me había planteado: ¿cuál es la forma justa de obtener y de distribuir órganos? El sistema español de trasplantes es calificado con frecuencia de modélico y, de hecho, España parece ser el país con mayor número de donantes en términos relativos, aunque ello no impide que también aquí el problema fundamental sea el de la escasez de órganos. ¿Pero cuáles son los rasgos generales del modelo?
Ernesto Garzón Valdés ha distinguido ocho alternativas posibles en relación a la manera como pueden obtenerse órganos (de seres humanos) para ser trasplantados. El cuadro resulta de combinar tres variables, esto es, según que la obtención sea de vivo o de cadáver, voluntaria o no y gratuita o no. El modelo español se caracteriza porque los órganos se extraen tanto de donante vivo (aunque en un número muy reducido) como, sobre todo, de cadáver. Se excluye obviamente la posibilidad de extraer un órgano sin contar con el consentimiento del afectado, pero aquí hay una peculiaridad interesante en relación con los cadáveres. Según la ley de 1979, si el fallecido no ha dejado constancia de su oposición, se pueden extraer los órganos para finalidades terapéuticas o científicas (art. 5. 2). Sin embargo, en la práctica la extracción sólo se realiza si se cuenta con el consentimiento de los familiares. A veces se dice que con ello lo que se hace es extremar las cautelas éticas, pero esto último no parece muy convincente: un cadáver no es una persona y, aunque no por ello deje de ser un bien digno de protección, parece claro que la satisfacción de los deseos de familiares (o incluso de los del propio fallecido expresados en vida) no pueden prevalecer sobre el bien de la vida y de la salud de los enfermos que podrían beneficiarse de sus órganos; puede que sea cierto que contradecir la voluntad de las familias produce un movimiento de rechazo de la población hacia los trasplantes, pero eso no supone una razón moral sino más bien de carácter prudencial. Con respecto a la gratuidad o no de la relación, la legislación española pone un gran énfasis en descartar cualquier ánimo de lucro y se basa en el principio de la más completa generosidad del donante: "en ningún caso -establece el art. 2 de la Ley- existirá compensación alguna para el donante, ni se exigirá al receptor precio alguno por el órgano trasplantado". Evitar la compraventa de órganos parece estar plenamente justificado por razones de justicia, de igualdad, pero para evitar esa consecuencia no parece que sea estrictamente necesario prohibir que el donante (o sus familiares) reciban algún tipo de compensación; digamos que para evitar que opere el mercado y que los ricos estén, en consecuencia, en una posición de ventaja, bastaría con que el Estado controlase el proceso de extracción y trasplante de órganos, aunque fijara (o permitiera que se fijara) alguna cantidad -o alguna ventaja- para los donantes o sus familiares (ese era uno de los temas de discusión que planteaba el ministro de educación holandés). Puede pensarse también ahora que esas medidas pueden tener un efecto negativo (en cuanto al número de donantes o en cuanto a favorecer situaciones de explotación), pero de nuevo se trata de una razón prudencial y no moral.
Dada, en todo caso, la escasez de órganos que -como ya he dicho- afecta a todos los sistemas, un problema fundamental es el de la distribución de los órganos. Ernesto Garzón Valdés, en el trabajo al que antes me refería, distingue al respecto tres alternativas, que resultan de excluir únicamente la posibilidad de "abastecedores" no voluntarios de órganos. La primera es la del mercado, que rechaza por razones más o menos obvias: no sólo porque favorece a los ricos, sino porque "reforzaría la vulnerabilidad de sectores de la población que no tienen otros productos que vender como no sean partes de su propio cuerpo". Las otras dos son el banco de órganos y el club, y elegir entre una u otra le parece asunto difícil. El banco de órganos supone un sistema en el que los órganos están, en principio, abiertos a todos pero, en su opinión, tiene los inconvenientes de la manipulación (por parte de quienes manejan el banco) y de la gorronería (los comportamientos de  free-rider: se puede no donar, pero recibir el órgano cuando se necesita). En el club, el principio básico es el de reciprocidad (el que acepta ser donante tiene un derecho -al menos, un derecho preferente- a recibir un órgano), aunque cabe también "aceptar en el club" a quienes no pueden ser donantes por razones de edad o de incapacidad física (es decir, combinar la reciprocidad con cierta generosidad); el club -considera Garzón- resuelve algunos de los problemas del mercado y de los bancos de órganos, pero no es un mecanismo del todo satisfactorio, sobre todo porque no asegura la autonomía individual: "el club corre el riesgo de transformarse en un recurso eufemístico para ocultar un reclutamiento coactivo de abastecedores".

"En España, las reacciones fueron más adversas. La ministra de sanidad y consumo declaró en una rueda de prensa que 'hay límites que en absoluto se pueden franquear'"

Pues bien, el sistema español es el de un banco de órganos en el que la adjudicación no depende de ninguna circunstancia que el receptor pueda o haya podido controlar: por ejemplo, no depende de si ha aceptado o no ser donante, del tipo de vida que ha llevado (si ha sido un fumador empedernido necesitado ahora de un pulmón), etc. Lo único que se toma en cuenta son datos como la edad, el estado clínico (para el trasplante pulmonar tienen prioridad, por ejemplo, pacientes menores de 60 años en situación de riesgo vital) o el territorio (se establece una prioridad en favor, en primer lugar, del hospital generador del órgano, luego de los de la ciudad, la comunidad, etc.). Es importante añadir que los criterios de adjudicación son públicos (pueden consultarse en internet) y que todo hace pensar que se aplican de manera uniforme y sin sesgo de ningún tipo.
Lo que muestra el sistema español (pero no sólo el español) es que resulta posible pensar e implementar un procedimiento de obtención y distribución de órganos en el que los posibles receptores no necesitan competir entre sí, simplemente porque los criterios utilizados no dependen en ninguna medida del “merecimiento” del receptor. El principio que rige es el de la igualdad, no en el sentido de una igualdad absoluta (que debería llevar probablemente, dada la escasez de órganos, a un procedimiento de sorteo), sino de una igualdad en relación con las necesidades y modulada por razones de eficiencia. Muestra también la importancia de la noción formal, procedimental, de justicia; especialmente cuando los criterios materiales de justicia son difíciles de establecer y, por tanto, discutibles, lo más importante puede ser que sean conocidos, que se apliquen de manera uniforme, que puedan someterse a una crítica racional, pero que no dependan de la simple voluntad -de las pasiones- de uno o de muchos. Y si todo esto es cierto, entonces parece que hay razones para pensar que un programa como "El gran espectáculo de los donantes" atentaría en alguna medida contra la dignidad de las personas, aunque de ahí no pueda concluirse que su emisión debiera estar prohibida.