ANTONIO RODRÍGUEZ ADRADOS
Notario y académico

PRINCIPIOS NOTARIALES

Según una concepción muy ampliamente difundida en la doctrina y en la jurisprudencia de los diversos países, la función notarial se constituye mediante la fusión inescindible de un conjunto de elementos públicos y privados.  Examinados ya en esta Revista los dos componentes publicísticos fundamentales, la atribución de fe pública y el control de legalidad, que separan al notario de los documentadores que no son notarios, pasamos ahora a referirnos, bajo la rúbrica de principio de profesionalidad, a los elementos privatísticos, que  distinguen al notario latino de los notarios estatalizados. Estamos, pues, ante un principio fundamental, con aspectos incluso que, por su importancia, merecen ser tratados como principios notariales independientes, como ocurre con los de imparcialidad y de libre elección de notario.
El adjetivo ‘profesional’ no se usa aquí en la acepción general de ‘persona que ejerce alguna actividad como profesión’, como ‘empleo, facultad u oficio que cada uno tiene y ejerce públicamente’ (DRAE); porque en tal sentido todas las personas en edad laboral son profesionales, todas tienen una profesión, a la que dedican su actividad y de la cual viven; los militares, los jueces, los funcionarios, los empresarios, los trabajadores, todos tienen su profesión, todos son profesionales; y decir en este sentido que el notario es un profesional sería una obviedad que a nada conduciría. Al hablar de notario ‘profesional’, nos  estamos refiriéndo al notario que ejerce una profesión ‘liberal’,  como ‘prestador de obra intelectual efectuada en régimen de autonomía técnica y jerárquica frente al cliente, con amplia discrecionalidad (bajo el aspecto de la técnica profesional) y con organización de trabajo propia’ (LEGA).
Urge señalar que la profesionalidad del notario de que tratamos comprende la llamada adecuación facultativa y sobre todo la que tiene una dimensión sustancial, la que por medio especialmente del asesoramiento y del consejo no institucionales, penetra en el mismo negocio documentado y colabora a su formación, al servicio de los intereses privados de los otorgantes; porque también cabe, por simples razones de eficacia, una profesionalidad meramente procedimental, organizativa, un ejercicio profesional del notario de una función totalmente pública.
 Ambos componentes, públicos y privados, no se encuentran en el mismo plano, sino que ‘la función pública prevalece muy de lejos sobre la profesión libre’ (AMATO), en el Derecho histórico, en el Derecho moderno y en las últimas modificaciones legales.

"Los componentes públicos son constitutivos de la función notarial, pero sin mengua de la atención a los intereses privados de los otorgantes"

Los elementos públicos fueron y son, en efecto, los constitutivos de la función notarial; su inexistencia en los derechos justinianeo, visigótico y altomedieval impide llamar notarios a sus documentadores y calificar de notariales a sus documentos; lo mismo ocurre en nuestros días con el sistema documental inglés, desconocedor de la fe pública. Los componentes públicos conservan la originaria primacía, ya que ‘la función pública estatal’ es ‘en su mayor parte y sin duda la más importante y característica de su profesión [que] corresponde desempeñar a los notarios’ (STS 87/1989, de 11 de mayo, FJ 3). Y no sólo la conservan, sino que las recientes disposiciones legales incrementan su prevalencia, incluso a veces en exceso (conf. art. 17.2 y 3/2006, en su texto literal de manifiesta inconstitucionalidad).
Refleja esta situación la inversión de orden llevada a cabo en el art. 1º del Reglamento Notarial: ‘Los Notarios son a la vez profesionales del Derecho y funcionarios públicos’, decía en 1944; ‘Los Notarios son a la vez funcionarios públicos y profesionales del Derecho’, dice el texto vigente de 2007. Parece, sin embargo excesivo concluir, aun con las salvedades con que se expresa, que ‘existen muchos aspectos del acto administrativo que son trasladables –y digo trasladables, no inmediatamente aplicables- a la actuación del notario en cuanto tal’ (BLANCO-MORALES); porque la escritura pública y la póliza constituyen esencialmente actos de autonomía privada que la actuación pública tiende a depurar y potenciar.    

"La actuación profesional de los notarios no es meramente organizativa, sino que incide en el mismo acto o negocio documentado"

No se minusvaloren, en efecto, los elementos privados. La historia demuestra que al diseñar la función notarial los documentadores privados -previo el pertinente injerto público- han sido siempre preferidos a los que hoy llamaríamos funcionarios públicos: el Derecho postclásico y Justiniano priman a los tabeliones frente a los tabularios; el Derecho común hace personas públicas a los tabeliones, con absorción de ciertas facultades documentales de los tabularios, que como tales desaparecen; y el derecho revolucionario francés abandona rápidamente la idea de los notarios ‘públicos’ que en 1791 intentó crear la Asamblea Constituyente, para volver en la Ley de Ventoso de 1803 al Notariado profesional.
 Lo mismo hizo nuestra Ley de 1862, que al suprimir la propiedad privada de los oficios de la fe pública, respetó los componentes privados de la función notarial y el carácter profesional de los notarios (arts. 13.2, 46 y 17.1). La razón es evidente; el notario meramente funcionario solamente puede llevar a cabo un control externo de la legalidad del documento y únicamente puede conferirle una autenticidad formal; si se pretende una autenticidad y un control de fondo es preciso implicar al notario en el negocio, es necesario el notario profesional; ‘esta particular e insustituíble función pública no puede mantenerse y desenvolverse hacia sus fines de otra manera que en régimen de actividad libre, autónoma, autosuficiente y autorresponsable’ (GIULIANI).

"Solamente el notario profesional puede realizar un control de fondo y conferir al negocio una autenticidad que no sea meramente formal"

Hay sin embargo, negadores de esa libre profesionalidad sustancial, de manera que solamente sería admisible una profesionalidad organizativa: ‘todas las funciones que como Notario se ejercen son sin excepción de naturaleza pública, pasando por el control de la legalidad, hasta la información y el asesoramiento equilibradores’ (MEZQUITA); y también quienes, en mi opinión con mayor desacierto, prescinden de la función pública del notario latino: ‘no ejerce una función pública en sentido propio, sino más bien una función privada de interés público, en el ámbito de los intereses de los particulares, actuando como un profesional del Derecho’ (FONT BOIX).
Más interés que el de criticar estas posiciones extremas, tiene la toma de posición frente a ciertas formulaciones muy difundidas del principio profesional.
Según fórmula acuñada por la doctrina italiana el notario es ‘publico ufficiale e libero professionista’, libertad del profesional que ‘viene tomada en consideración bajo el punto de vista de la relación entre el Estado’ y el notario (BARATTA). El que el notario ejerza una profesión ‘liberal’ no quiere decir, sin embargo, que sea un profesional enteramente ‘libre’ (Conf.R.8.4.2002, Sistema Notarial). ‘Yo sostengo –escribe AMATO- que a la libertad del notario profesional existen límites mayores y más numerosos que para las otras categorías profesionales’, límites que ‘la publicidad de la función fatalmente impone’; aunque muchas veces, empezando por el numerus clausus, no se trata propiamente de límites al principio profesionalista, sino de aplicación pura y simple del principio publicístico. Quizá sea, pues, más acertada la expresión de profesión ‘oficial’, muy usada entre nosotros.
El concepto de notario latino casi universalmente aceptado por los notarialistas procede de la Declaración de Buenos Aires de 1948: ‘es el profesional del derecho encargado de una función pública’, o ‘titular de una función pública’ como expresan las Bases o Principios Fundamentales de 2005; repiten la fórmula la Declaración de Madrid de los Notariados Europeos, 1990, y de ella parten las conclusiones de muchos Congresos Internacionales de la Unión, incluso el XXV Congreso, Madrid, octubre de 2007, Tema I. El notario sería sustantivamente, por tanto, un ‘profesional’, posición tan unilateral y criticable como la del art. 1º de nuestra Ley del Notariado, y de otros muchos textos legales, por las que el notario es un ‘funcionario’.

"La profesionalidad del notario comprende la llamada adecuación facultativa y sobre todo la que por medio del asesoramiento y del consejo no institucionales penetra en el mismo negocio documentado y colabora a su formación"

Para que ese concepto doctrinal fuera enteramente correcto, se precisaría la existencia de unos notarios ‘privados’ (conf. art. 1217 CC, a contrario), con su correspondiente título académico, preferentemente específico, que ejerciesen una profesión notarial privada, entre los cuales el Estado seleccionara aquellos a los que encomendaba funciones notariales públicas. Así vino a ocurrir en España algunos años a consecuencia del Real Decreto de 1844 creando las Cátedras de Notariado en las Audiencias; pero actualmente no existe casi en ningún país del mundo. Es excepción, sin embargo, Argentina, el país anfitrión del Congreso Internacional del Notariado Latino de 1948; en Argentina, en efecto (también en Paraguay), junto a los escribanos de Registro (de protocolo), que son los equiparables a nuestros notarios, existen los simplemente escribanos, que han terminado su carrera universitaria y tienen su título académico pero que carecen del título del cargo público; solamente pueden, por tanto, desarrollar actividades notariales no protocolares, no fedantes (SCARANO, Coordinador), como las enumeradas en el art. 128 de la Ley del Notariado de la Provincia de Buenos Aires (9020/1978) o en el art. 22 de la Ley Orgánica Notarial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (404/2000), especialmente las de escribano referencista (REY y DUMON), estudioso de los antecedentes de titulación; la presión de estos escribanos meramente profesionales no debió ser ajena al movimiento de libertad notarial, que algún tiempo sedujo a NEGRI -alma y Presidente del Congreso de 1948 (12)-, que facilitaría la desregulación llevada a cabo en 1991 por el Presidente Menem y el Dr. Cavallo. Todo ello nos confirma el acierto de la fórmula del art. 1º de nuestro Reglamento.
Otra fórmula es preciso meditar: ‘una profesión liberal que abarca todas las actividades jurídicas no contenciosas’; así se expresó en 1990 la citada Declaración de Madrid de los Notariados Europeos. Los precedentes de esta manera de pensar se remontan nada menos que a aquél ‘juez voluntario’ de la relación de Réal al Consejo de Estado, en la gestación de la Ley francesa de Ventoso, y ha llegado a aplicaciones tan excesivas en ciertas zonas de Francia y de Bélgica como la administración de patrimonios o la negociación inmobiliaria. Esta situación permitiría abrir paso a la aplicación a los notarios de la doctrina de la separabilidad de actividades que la sentencia Reyners del Tribunal de Justicia había construído para los abogados, y al resquebrajamiento del art. 55, hoy 45 consolidado, del Tratado de Roma que excluye de la libertad de establecimiento a aquellas actividades profesionales que en el Estado receptor ‘estén relacionadas ... con el ejercicio de la autoridad pública’.       
A la ampliación espontánea de las actividades profesionales de los notarios parecen aplicables los mismos límites que a fines del siglo XIX indicaba Marcelo CERVINO para las impuestas por el poder público, que a veces también se excede: ‘1º Que guarden cierta analogía con la esencia del Notariado’; 2º Que se subordinen a aquella como meros accesorios de la misma’; 3º Que sean compatibles con sus fines esenciales, intrínsecamente, ‘por su índole’ y extrínsecamente, ‘por el tiempo que cada cual pida para sí’; y 4º ‘que no se hallen encomendados a otra Institución distinta de la nuestra’.