ACADEMIA MATRITENSE DEL NOTARIADO
Conferencia dictada por el notario Manuel González-Meneses

El tema, de tan vigente y polémica actualidad, de la inversión en bienes tangibles, tratado desde la perspectiva de la seguridad jurídica, convocó el jueves 15 de noviembre, en los salones del Colegio Notarial de Madrid, numerosa y cualificada asistencia para seguir la conferencia dictada por el notario Manuel González-Meneses García-Valdecasas. El orador fue presentado por su compañero Juan Álvarez-Sala, quien destacó la importancia del tema y la extensión y densidad que exige la consideración de la materia objeto de la conferencia, y señaló que Manuel González-Meneses, además de estudioso y profundo analista jurídico, está en vanguardia, en la primera línea de planteamiento de la problemática jurídica. Señaló Alvarez-Sala que la difícil definición de los bienes tangibles ha favorecido la confusión y el perjuicio para centenares de miles de afectados en España por circunstancias conocidas, y expresó su convicción de que el Estado debe tomar una posición más activa y responsable, ya que el proyecto de Ley en tramitación puede estar encaminado en una dirección probablemente no correcta. Descargar Ensayo Integro.

Madrid, Redacción.-
El conferenciante comenzó señalando que, aunque hablaría de los sellos y de Forum Filatélico y Afinsa, el ámbito de lo que se viene conociendo como inversión en bienes tangibles se extiende a monedas, antigüedades, obras de arte, metales preciosos, joyas y también a bienes de una naturaleza completamente diferente, como árboles madereros, animales de granja, cerdos ibéricos, incluso avestruces. En definitiva, lo tangible es lo que se puede tocar, todo aquello que tiene consistencia corporal. De manera que, cualesquiera posibles bienes que no sean eso que nuestro Código Civil llama derechos incorporales, podrían encajar dentro de esta categoría, incluso algunas operaciones de sustrato inmobiliario. Tanto el concepto de bien tangible como el de inversión en bienes tangibles, son cualquier cosa menos conceptos legales. Ninguna norma de nuestro reglamento jurídico vigente emplea esta terminología a la hora de delimitar el supuesto de hecho de una determinada regulación, y el proyecto de Ley actualmente en tramitación, que pretende regular esta materia, no emplea tampoco esta expresión ni en su título ni en parte alguna de su articulado.
Subrayó el conferenciante que, en realidad, lo de inversión en bienes tangibles es una expresión de marketing. Han sido las empresas, promotoras de un determinado tipo de inversiones, las que han puesto en circulación esta expresión. La tangibilidad vendría a ser una imagen de la seguridad económica y jurídica de la inversión. 
Señaló la paradoja de que los bienes tangibles por excelencia objeto de este tipo de inversiones hayan sido los sellos de correos, unos bienes extremadamente fungibles y cuya corporalidad o consistencia corporal o material es más bien escasa o liviana. En definitiva, se trata de unas estampitas de colores cuyo valor material o corporal es mínimo e insignificante, que una vez puesto el correspondiente matasellos o agotado el plazo de vigencia como signo de franqueo postal no sirven para nada, y cuyo único posible valor económico se basa en el aprecio que eventualmente pueda mostrar unos sujetos aficionados a la contemplación y colección de los mismos. Analizó seguidamente otros bienes, como las maderas nobles y lo relativo de su tangibilidad.
Se refirió el conferenciante al artículo 4.2 del proyecto de Ley actualmente en Cortes y que viene a imponer, con carácter obligatorio y sin ninguna excepción para todos estos contratos, su formalización precisamente en escritura pública notarial, y señaló que ya antes se venía buscando la imagen de respetabilidad de la escritura notarial, como algunas empresas promotoras de inversiones en árboles que, en su publicidad, hablan de acta notarial, plano topográfico de la finca e incluso coordenadas GPS de la concreta ubicación de los árboles adquiridos.
La inversión en bienes tangibles suscita un grave problema de política jurídica que, a su vez, viene condicionado por una cuestión técnico-jurídica, de calificación jurídica. El problema de política jurídica consiste en decidir si es conveniente que este tipo de prácticas negociables continúen en el limbo jurídico al amparo de los principios de autonomía de la voluntad y de libertad de empresa o, por el contrario, es más deseable que este tipo de operaciones negociables y, en su caso, las empresas que las llevan a cabo, queden sujetas a algún tipo de legislación específica y, por tanto, que esta pase a ser una actividad regulada. Una vez sobrevenida la primera gran crisis, parece que todos estamos de acuerdo en la necesidad de una regulación. Ahora bien ¿se trata de establecer una regulación que sea sólo una especialidad de la normativa genérica de consumo, bajo la supervisión de las autoridades autonómicas de consumo? O ¿de lo que se trata es de incardinar resta actividad dentro de ese sector específico de la actividad económica que se conoce como el sector o el mercado financiero, el ámbito propio de la banca, los seguros y los mercados de valores?

"Las empresas financieras regulares están haciendo enormes esfuerzos para adaptarse a las nuevas exigencias de la MiFID. Resulta paradójico que este tipo de operaciones de inversión en bienes tangibles se puedan seguir desarrollando extramuros de todo ese régimen nuevo tan garantista"

En este tema de la calificación jurídica de estos contratos, de la determinación de su verdadera naturaleza jurídica más allá del nomen iure que le hayan podido dar las partes, se encuentra todo el meollo de la cuestión problemática suscitada por este tipo de inversiones. Precisamente, la crisis de Forum y Afinsa sobrevino como consecuencia de una cuestión jurídico-contable condicionada por esta calificación negocial, algo que había advertido con toda claridad la auditora KPMG a Afinsa en un informe del año 2004: que estas empresas no estaban contabilizando en su pasivo los compromisos de recompra de los sellos que habían asumido frente a todos sus clientes y que, si tales compromisos se contabilizaban en el pasivo como deudas "como si se tratase de préstamos recibidos de los clientes" se producía un grave desequilibrio patrimonial. Estas empresas estaban en quiebra técnica, lo que hacía perentoria la intervención pública, como así sucedió.
En cuanto al proyecto de Ley actualmente en tramitación, lo primero que llama la atención es su procedencia. No procede del Ministerio de Economía y Hacienda ni del Ministerio de Justicia, sino del Ministerio de Sanidad y Consumo. Tras examinar detalladamente distintos aspectos del proyecto de Ley, el conferenciante recordó que, en el trámite parlamentario, el Partido Popular presentó una enmienda a la totalidad por la contradicción que supone que la Ley califique estos productos como mercantiles cuando, en el año 2006, una actuación del Ministerio de Economía, a través de la Agencia Tributaria, provocó una intervención judicial de dos sociedades mercantiles alegando que realizaban una actividad financiera. El PP entiende y mantiene que es una actividad mercantil, con la consecuencia de que la Agencia Tributaria y la actuación del Gobierno Socialista instando a la actuación de la Fiscalía habrían provocado un perjuicio a cuatrocientas mil familias españolas. Por parte del PSOE, Elena Salgado, en el Pleno del Congreso del día 21 de junio de este año, defendió que el proyecto está regulando una actividad comercial y, por lo tanto, estas empresas están fuera del ámbito de competencia tanto del Banco de España como de la CNMV.
El conferenciante expresó una opinión muy negativa sobre el proyecto de Ley por cuestiones de técnica legislativa deficiente. Se preguntó también por qué no se impone algún control independiente de la existencia y valor de los bienes, en especial, teniendo en cuenta que la valoración puede requerir conocimientos de experto que no están al alcance del consumidor medio. Recordó que, en el fondo, la raíz del problema de la actividad de Forum y Afinsa se encontraba en que los sellos objeto de las inversiones valían, en cada momento, lo que decía la propia Forum y Afinsa.
Expresó la sospecha de que este proyecto de Ley no mira al futuro, sino al pasado, trata de justificar a posteriori la actuación, o mejor, la no actuación, la pasividad de la Administración Pública respecto de la actividad de Forum y Afinsa durante años. En la medida en que este Proyecto de Ley regula, precisamente, el mismo tipo de contratos que celebraban estas empresas y califica expresamente estos contratos como de naturaleza mercantil o comercial y los excluye radicalmente del ámbito de la actividad financiera, resulta justificado que este tipo de actividades se podían llevar a cabo sin que hubiese la más mínima reacción por parte de los organismos supervisores del mercado financiero: el Banco de España, la Dirección General de Seguros y la CNMV. De manera que carece de cualquier justificación que las víctimas pretendan reclamar una responsabilidad patrimonial del Estado por su permisividad, porque, si hay algún responsable público, serían las Comunidades Autónomas que son las competentes en materia de consumo.

"El proyecto de Ley en tramitación podría dar pie a una responsabilidad patrimonial del Estado, no por la pasividad de años, sino por la intervención del año 2006, que vino a destruir la confianza en el mercado de activos filatélicos y causó la ruina de los numerosos clientes de estas empresas"

Pero si las cosas son como dice este Proyecto de Ley, podría volverse contra su autor, dando pie a una responsabilidad patrimonial del Estado, no por la pasividad de años, sino por la precipitada e irreflexiva intervención del año 2006, que vino a destruir la confianza en el mercado de activos filatélicos causando la ruina de una empresas que estarían operando lícitamente en un ámbito meramente comercial y causando la ruina de los numerosos clientes de estas empresas.
Y cara al futuro, en opinión del conferenciante, esta Ley no sirve para introducir una mayor seguridad en el proteico y proliferante mundo de las inversiones en bienes tangibles, porque deja fuera de su ámbito de aplicación la mayor parte de los supuestos al delimitar de esa forma tan particular su ámbito de aplicación. Pero para lo que sí sirve es para abrir un portillo mediante el cual se va a poder desarrollar una actividad claramente financiera al margen de toda la rigurosa normativa propia de los mercados financieros, con el peligro que ello supone para los inversores y el agravio comparativo respecto de las empresas financieras regulares que se encuentran con unos competidores que entran en su mismo mercado, pero sujetos a mucho menos requisitos legales y, por tanto, que compiten en condiciones de ventaja. Los verdaderos agraviados por esta norma son los bancos y otras entidades de crédito y todas aquellas empresas que, para obtener fondos del ahorro público, se sujetan a las rigurosas normativas de los mercados de valores.
González-Meneses procedió seguidamente a exponer la que denominó "clave del problema jurídico", que es la diferenciación de lo financiero y lo no financiero, cuestión, subrayó, difícil porque los conceptos de financiero y no financiero son más económicos que jurídicos. En lo financiero no se realizan sólo actos de consumo para atender las necesidades de la vida a medida que éstas se van presentando, sino operaciones que afectan al ahorro, es decir, a la posibilidad de consumo y, por tanto, de supervivencia a largo plazo. El perjuicio que puede causar un empresario al se confían ahorros es mucho más grave, por lo que este delicadísimo y estratégico sector de la actividad económica ha ido quedando sujeto a una normativa legal cada vez más rigurosa. La realidad económica y social actual muestra que esta forma tan jurídico-formal y tan sectorizada de delimitar este ámbito ya es insuficiente.
El conferenciante expuso detalladamente, desde una perspectiva jurídica, las numerosas complejidades de los temas Forum y Afinsa, para concluir que  difícilmente se puede dudar que nos encontramos ante una actividad financiera, organizada empresarialmente y desarrollada en competencia con el resto de las empresas que intervienen en el mercado financiero o de capitales. Conclusión a la que, a su juicio, necesariamente debe llegar cualquiera que de buena fe se ocupe de este problema. Nos encontramos ante una actividad claramente financiera, pero no terminamos de conseguir subsumirla en ninguno de los subsectores que integran el mercado financiero. Falta una norma de cierre del sistema financiero que permita incluir en el mismo estos supuestos atípicos, aunque esa norma existió en el art. 26 bis del título tercero de la reforma de la Ley de Mercado de Valores de 1998. Inopinadamente el legislador echó un cable a Forum y Afinsa con la disposición adicional cuarta de la Ley de Instituciones de inversión colectiva del año 2003 y por si no era bastante, el Real Decreto Ley 5, de 2005, de 11 de marzo, que dio nueva redacción al título tercero de la Ley del Mercado de valores, se olvidó de volver a incluir en el mismo una norma tan importante como el referido artículo 26 bis que, a partir de ese momento, se encuentra desaparecido en el ordenamiento jurídico vigente.
Recordó asimismo el conferenciante que, en este mes de noviembre, ha entrado en vigor la directiva comunitaria MiFID, directiva relativa a los mercados de instrumentos financieros. Esta directiva y la reforma tan importante de la Ley del Mercado de valores que exige su trasposición, vienen a suponer una reforma muy importante de la operativa de todas las empresas que prestan servicios de inversión en España, que básicamente son los bancos y otras entidades de crédito, pretendiendo establecer un régimen de protección del inversor mucho más riguroso y exigente que el hasta ahora vigente. Y en este contexto en que todas las empresas financieras regulares están haciendo enormes esfuerzos e incurriendo en graves costes para adaptarse a estas nuevas exigencias de la MiFID, resulta paradójico que este tipo de operaciones de inversión a las que me he estado refiriendo se puedan seguir desarrollando extramuros de todo ese régimen nuevo tan garantista.
Terminó la conferencia expresando la esperanza de que todavía se esté a tiempo de evitar que muchos otros confiados inversores "terminen descubriendo que el objeto de sus inversiones estaba hecho de la misma materia de la que están hechos los sueños".