LUIS MUÑOZ DE DIOS
Notario de Herencia (Ciudad Real)

Ha alcanzado notoriedad y revuelo la Resolución de 17 de marzo de 2007 (BOE 21 de abril) de la DGRN, por la que se ordena la práctica de la nota marginal por virtud de un acta notarial de fin de obra de una edificación, eximiendo al otorgante del seguro decenal, entendiendo que se trataba de un autopromotor individual. Lo extraño del caso consiste en que el edificio se compone de una planta sótano destinada a tres aparcamientos, y de planta baja, primera y segunda destinadas cada una de ellas a sendas viviendas. Por tanto, se hace harto difícil estimar cumplido el requisito legal (nos referimos a la Disposición adicional 2ª de la Ley de Ordenación de la edificación de 1999, modificada por el artículo 105 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, en vigor desde el 1 de enero de 2003) de que haya una única vivienda unifamiliar, cuando estamos meridianamente ante tres viviendas en sentido material, por más que no se haya dividido horizontalmente el inmueble, que se mantiene como una sola finca registral –la del solar-.
Pero, peor todavía se subsume el supuesto en la exigencia legal (véase la misma Disposición antedicha) de que la única vivienda declarada sea para el uso propio del declarante. En el caso de marras, la edificación pertenece a un único propietario, luego ¿cómo cabe afirmar sin violentar el sentido de la norma que dicha persona va a usar para sí de tres viviendas sitas en el mismo lugar?. A menos que tenga el divino don de la bilocación y la ubicuidad, que no nos consta, el otorgante sólo podrá ocupar una de las tres viviendas para uso propio. De hecho, el notario autorizante de dicho acta reconoce abiertamente en el expediente del recurso que un piso es para uso del matrimonio y los otros dos para uso de cada uno de los hijos. No hay empacho, pues, en confesar que dos de las tres viviendas no se destinarán al uso propio de su dueño sino al de terceros, por muy parientes que sean del declarante.
Obsérvese que, para la DG, el concepto de uso propio del autopromotor se amplía hasta el punto de que resulta “indiferente que se trate de primera o segunda vivienda, y aunque se trate de una residencia meramente temporal”, como puede leerse en la R. 5 de abril de 2005; si bien, no parece de recibo que alguien alegue legítimamente tener su primera vivienda en la planta segunda y su segunda vivienda en la planta primera ¡del mismo edificio!, a no ser que realmente suceda así por razones climatológicas y hasta de salud: p.ej., se baja la familia a vivir a la planta baja en verano por ser más fresca que la planta alta. Con todo, lo normal será que la segunda vivienda quede en la montaña, en la playa, en el pueblo, etc, es decir, en lugar distinto y distante del domicilio habitual.

"Lo crucial de las normas que imponen el seguro decenal es su espíritu o finalidad: sólo se impone aquél al que promueve la construcción de viviendas para que otro u otros adquieran su dominio y las usen"

La decisión del Centro Directivo, dadas tales circunstancias del caso de la primera de las Resoluciones citadas (la de 17 de marzo de 2007) merece, por tanto, una crítica desfavorable, tanto por su resultado –la exención del seguro decenal- como por su argumentación, de apenas siete líneas, que se resumen en la idea de ya habrá ocasión de exigir dicho seguro cuando se enajene una de las viviendas, si llega el caso. Echa el balón fuera y huye hacia delante nuestro superior jerárquico. ¿Quién puede dudar de que mejor es prevenir que curar, habida cuenta de la extrema onerosidad de la prima del seguro decenal contratado cuando ya se ha terminado la edificación, si es que se encuentra aseguradora que lo contrate?.
Por el contrario, acierta la DGRN en su Resolución de 9 de mayo de 2007 (BOE 19 de junio). En la escritura presentada a inscripción, unos padres les donan a dos hijos sendas partes indivisas de un solar, sobre el cual padres e hijos declaran la obra terminada de un edificio formado por un local y dos viviendas, las cuales viviendas surgen como fincas independientes de la división horizontal del edificio, seguida de la extinción del condominio, adjudicándose cada uno de los dos hijos una vivienda, respecto de la cual cada uno de tales hijos declara que será para uso propio. La Registradora suspende el asiento por la falta del seguro decenal, que el Centro Directivo estima, de nuevo, innecesario.
Aquí sí que cabe hablar con propiedad del cumplimiento de los dos citados requisitos legales de que la vivienda unifamiliar declarada sea única y para el uso propio del declarante. En el fondo, ambos se reducen a un solo requisito, puesto que la ley exige una única vivienda más bien como condición que va embebida en la exigencia de que la vivienda declarada no sirva para el uso ajeno –el de personas distintas al autopromotor y su familia-, lo que sólo es posible, como vimos, cuando se trata de una única vivienda.
La declaración de obra terminada de dos o más viviendas no debe entrañar la exigencia del seguro decenal cuando la declaración la hacen dos o más personas, cada una respecto de la vivienda que es de su propiedad y, sobre todo, que es o va ser para su uso propio o el de su familia. Y es que, entonces, no estamos ante una sola declaración de obra nueva sobre una pluralidad de viviendas, sino ante una pluralidad de declaraciones de obra nueva sobre una única vivienda por declaración para el uso propio de cada uno de los declarantes, sin que deba inducir a confusión el hecho meramente adjetivo de la formalización pública en una sola escritura de las varias declaraciones.
 En todo caso, ambas Resoluciones de la DGRN de este año 2007 han puesto de manifiesto que no importa la verticalidad de la edificación que albergue las varias viviendas unifamiliares declaradas a la hora de eximir del seguro decenal. Va así la DG más allá de su propia doctrina sentada en la Resolución-Circular de 3 de diciembre de 2003, que, “prima facie”, imponía la horizontalidad de la pluralidad de las viviendas, al afirmar que “se constituyen diversas viviendas por una pluralidad de propietarios, siendo dueños cada uno de ellos de su propia vivienda con carácter independiente; de tal manera que los vicios o defectos de que adolezca cada vivienda unifamiliar únicamente fueren imputables a sus propios elementos estructurales y no a los derivados de la estructura de los elementos comunes del total conjunto, generalmente sitos en parcela independiente”.

"Prima otro principio de toda comunidad de bienes, aplicable también a la propiedad horizontal: todo comunero, aunque no sea el presidente y cualquiera que sea su cuota está legitimado para hacer cuanto sea provechoso para la comunidad, no así lo que le perjudique a ésta"

Es decir, en 2003, la DG pensaba en la típica urbanización de chalets, cada uno con su propia estructura, lo que excluía el caso de los adosados con muros de carga medianeros y acaso cimentación común. Desde la publicación en el BOE de las dos Resoluciones –vinculantes por estimatorias- de 2007, tampoco se ha de exigir el seguro decenal, ni siquiera cuando las varias viviendas compartan la estructura arquitectónica por el hecho de disponerse en vertical, pisándose unas a las otras. Semejante cambio de criterio no puede pasar desapercibido como irrelevante. A saber:
En caso de que, pese a lo declarado unánimemente por los varios autopromotores, no pueda probar uno cualquiera de ellos haber usado para sí de la vivienda y aspire a transmitirla a terceros en el decenio siguiente a la conclusión de la obra, habrá de contratar necesariamente el seguro decenal. Y lo mismo en el raro caso de que, pudiendo acreditar haberla usado para sí, no sea exonerado del seguro decenal por el adquirente (más le vale a éste eximir de tal carga al transmitente si no quiere sufrir una grave elevación del precio a pagar por la vivienda). Pues bien, en ambos supuestos, salta a la vista que habrá de contratarse el seguro decenal y que éste será único para todo el edificio: habrá de garantizarse la seguridad de la estructura de la edificación, estructura que, por mor de la verticalidad, resulta común a las varias viviendas. Tal hipotético contrato de seguro “ex post facto”, por lo dicho, devendrá altamente caro para el transmitente, pero no deja de ser un riesgo con el que ya cuentan y al que se exponen actualmente los varios declarantes de la obra nueva, advertidos de ello por el notario autorizante.
Han de saber, en efecto, que, cuando pechen con dicha carga, no tendrán derecho a que los demás declarantes de la obra común o los propietarios sobrevenidos de las restantes viviendas, que sí hayan cumplido su palabra de dedicar el piso al uso propio o que sí hayan sido exonerados o hayan exonerado del seguro en sus respectivas transmisiones, contribuyan al pago de la estratosférica prima del seguro. No hay aquí enriquecimiento sin causa de los otros dueños por razón de la cobertura del seguro para todo el edificio de la que disfrutan gratis.

"No importa la verticalidad de la edificación que albergue las varias viviendas unifamiliares declaradas a la hora de eximir del seguro decenal. Va así la DG más allá de su propia doctrina sentada en la Resolución-Circular de 3.12.2003, que imponía la horizontalidad de la pluralidad de las viviendas"

Y que no se diga que uno solo de los varios dueños de un edificio no puede sobrevenidamente contratar el seguro decenal para la totalidad de la edificación sin el consentimiento de los restantes dueños del inmueble por aplicación del principio “invito beneficium non datur”. Prima aquí otro principio elemental de toda comunidad de bienes, aplicable también a la propiedad horizontal, proclamado por la jurisprudencia del TS hasta la saciedad: todo comunero, aunque no sea el Presidente, y cualquiera que sea su cuota –por ínfima que resulte-, está legitimado para hacer cuanto sea provechoso para la comunidad, no así lo que le perjudique a ésta. Por ello, podrá concertar dicho contrato, pero sin coste alguno para el resto de comuneros.
Éstas y no otras son las cuestiones que verdaderamente laten en las dos nuevas Resoluciones antes apuntadas de la DG (las de este año 2007) sobre la exención del seguro decenal para el autopromotor, frente a las cuales se muestra inane otra cuestión, en cuyo desarrollo pierde el tiempo la propia DG y algunos comentaristas de sus decisiones: me refiero a la desafortunada referencia que se hace en la R. de 9 de mayo a una inexistente comunidad valenciana sobre el edificio, que, en realidad, fue inequívocamente objeto de una disolución de comunidad, previa división horizontal, como ya se ha expuesto. Ya dio muestras la DG de cierta obsesión hacia la comunidad valenciana en su mentada Resolución-Circular de 2003, como si el adjetivo “valenciana” se hiciera acreedor, no se sabe muy bien por qué, de trato privilegiado alguno en punto a la exención del seguro decenal.
Acaso no esté demasiado claro qué sea eso de la “comunidad valenciana” en Derecho. Si mal no he entendido el concepto, se trata de la posibilidad que graciosamente quiso conceder la DG, desde su R. de 18 de abril de 1988, a los condueños de un solar, sean valencianos o eslovacos, de conseguir la inscripción de su vivienda con una escritura de sólo declaración de obra nueva (aseverando cada uno que costea enteramente su propio piso y a prorrata lo común) y de división horizontal, sin tener que realizar ese otro acto jurídico documentado que es la extinción del condominio, como si lo edificado, idealmente, nunca hubiera devenido común, sino sólo los elementos comunes.

"No parece de recibo que alguien alegue legítimamente tener su primera vivienda en la planta segunda y su segunda vivienda en la planta primera ¡del mismo edificio!, a no ser que realmente suceda así por razones climatológicas y hasta de salud"

Pues bien, si la DG se empeña, con voluntarismo digno de mejor causa, en admitir semejante taumaturgia a los particulares que construyen en tales condiciones, para así ahorrarles el gasto notarial, registral y hasta el impuesto de AJD (si es que la Comunidad Autónoma transige con la pretendida no sujeción) derivado de la elipsis de la disolución de la comunidad, no por ello habremos notarios y registradores de relajar el control de la legalidad de dicho negocio jurídico, que no dejan de pactar los comuneros y que, por su naturaleza particional (cuasi dispositiva), requiere de mayores exigencias, por ejemplo, en cuanto a la capacidad y legitimación, que la declaración de obra nueva y la división horizontal, que son actos que ni siquiera son de administración, sino de mera descripción de hecho de cómo está el inmueble (caso de la obra nueva) y de mero desdoblamiento de una finca en varias (división horizontal).
En definitiva, que se acojan o no los otorgantes a las “divinas palabras” de la “comunidad valenciana”, no debe conllevar “per se” la exención o sujeción al seguro decenal, respectivamente. Huelga éste solamente si se cumplen los dos citados requisitos legales de una única vivienda unifamiliar para uso propio, con independencia de que se explicite o no la extinción del condominio.
Por contraste, sí deviene esencial que se haga expresa división horizontal de edificio, de suerte que cada una de las varias viviendas en sentido físico cuente con su propia entidad jurídico-registral, sobre la cual poder hacer cada propietario su propia declaración de obra nueva terminada para uso propio, separada conceptualmente de las demás declaraciones, aunque se viertan en un mismo instrumento público.
Pero, por encima de cualquier otro criterio hermenéutico, lo crucial de las normas que imponen el seguro decenal es su espíritu o finalidad: sólo se impone aquél al heteropromotor, que promueve, normalmente con ánimo de lucro, la construcción de viviendas para que otro u otros adquieran su dominio y las usen. No así cuando estamos fuera del ámbito del mercado inmobiliario y nos adentramos en el seno las más de las veces puramente intrafamiliar de unos padres que tratan de procurar vivienda para sus hijos jóvenes, sin asomo de beneficio.